BAG, Urteil vom 29. April 2021 - 8 AZR 279/20

Der Fall:

Der Kläger ist schwerbehindert. Er bewarb sich bei der Beklagten, die im Sommer 2018 mehrere Referentenstellen für eine Beschäftigung im Bundesamt für Verfassungsschutz ausgeschrieben hatte. In der Stellenausschreibung hieß es u.a.: „Sie verfügen über ein wissenschaftliches Hochschulstudium ... der Politik-, Geschichts- oder Verwaltungswissenschaften … mit mindestens der Note ‚gut‘.“ Der Kläger hatte sein Studium der Fächer Politikwissenschaften, Philosophie und Deutsche Philologie mit der Note „befriedigend“ abgeschlossen. Er wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, sondern erhielt in einer E-Mail der Beklagten die Mitteilung, dass er nicht in die engere Auswahl einbezogen worden sei. Daraufhin machte er zunächst außergerichtlich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend. Diesbezüglich teilte die Beklagte dem Kläger mit, er erfülle - da er sein Studium mit der Note „befriedigend“ abgeschlossen habe - nicht die formalen Kriterien der Stellenausschreibung und habe deshalb nach § 165 Satz 4 SGB IX nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen.

Mit seiner Klage verfolgte der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung weiter. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn den Vorgaben des SGB IX und des AGG zuwider wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies folge daraus, dass die Beklagte ihn entgegen § 165 Satz 3 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Er sei auch fachlich für die Stelle geeignet gewesen. Die in § 165 Satz 4 SGB IX zugelassene Ausnahme von der Einladungspflicht gegenüber schwerbehinderten Stellenbewerbern sei eng auszulegen. Damit sei es unvereinbar, die Abschlussnote eines Studiums als Ausschlusskriterium anzusehen. Die Beklagte habe dieses Kriterium auch nicht während des gesamten Auswahlverfahrens beachtet. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Allerdings wurde die angefochtene Entscheidung wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg als Vorinstanz aufgehoben und nicht etwa, weil die grundsätzliche Argumentation der Beklagten fehlgeht.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen wird.

Berechtigung, in der Stellenausschreibung eine Mindestnote als zwingendes Auswahlkriterium zu bestimmen

Das Landesarbeitsgericht hatte - auch nach Ansicht des BAG - zutreffend angenommen, dass die Beklagte berechtigt war, in der Stellenausschreibung für den von ihr geforderten Hochschulabschluss die Mindestnote „gut“ als zwingendes Auswahlkriterium zu bestimmen und dass dem Kläger angesichts dessen die fachliche Eignung für die ausgeschriebenen Stellen offensichtlich fehlte.
Auch nach Ansicht des BAG kann das offensichtliche Fehlen der fachlichen Eignung anzunehmen sein, wenn der Bewerber eine in einem nach Art. 33 Abs. 2 GG zulässigen Anforderungsprofil als zwingendes Auswahlkriterium bestimmte Mindestnote des geforderten Ausbildungsabschlusses nicht erreicht hat. Daran ändert der Umstand, dass § 165 Satz 4 SGB IX als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist, nichts. Dem Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG sind auch die durch das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG geschützten Personengruppen unterworfen.

Konsequente Anwendung des Anforderungsprofils erforderlich

Im vorliegenden Fall kam es zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht, da dieses nicht geprüft hatte, ob die Beklagte auch niemand anderen, der das geforderte Hochschulstudium nicht mit der Mindestnote „gut“ abgeschlossen hatte, zum Vorstellungsgespräch eingeladen bzw. eingestellt hat. Die zulässige Anforderung, die die Beklagte aufgestellt hatte - ein bestimmtes, mit der Mindestnote „gut“ abgeschlossenen Hochschulstudium - muss diese im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren auch konsequent angewendet haben. Hierfür trägt sie die Darlegungs- und Beweislast. Daher muss der Fall nun erneut vom Landesarbeitsgericht verhandelt und entschieden werden.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 10/21 des BAG vom 29.04.2021

BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 - 8 AZR 484/18

Der Fall:

Der Kläger hat einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 und eine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Er bewarb sich Anfang August 2015 mit einer E-Mail auf eine ausgeschriebene Stelle im öffentlichen Dienst. Seine Bewerbung war mit dem deutlichen Hinweis auf seinen GdB und seine Gleichstellung versehen. Obwohl der Kläger fachlich für die Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, wurde er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Der Kläger hat daraufhin mit einer Klage vor dem Arbeitsgericht Köln vom beklagten Land eine Entschädigung in Höhe von 7.434,39 € verlangt. Das beklagte Land hat im Prozess geltend gemacht, die Bewerbung des Klägers sei aufgrund eines schnell überlaufenden Outlook-Postfachs und wegen ungenauer Absprachen unter den befassten Mitarbeitern nicht in den Geschäftsgang gelangt. Der Kläger sei daher nicht wegen der (Schwer)Behinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Köln war teilweise erfolgreich. Das LAG sprach dem Kläger eine Entschädigung iHv. 3.717,30 Euro zu. Die hiergegen eingelegte Revision des beklagten Landes vor dem Bundesarbeitsgericht blieb im Ergebnis allerdings erfolglos. Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG in der zugesprochenen Höhe.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass der Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG habe.

Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Bewerber müssen eingeladen werden

Geht einem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 S. 2 SGB IX a.F. (seit dem 01.01.2018: § 165 S. 3 SGB IX) zu einem Vorstellungsgespräch einladen.

Unterlassen der Einladung begründet allein keinen Entschädigungsanspruch...

Unterlässt der öffentliche Arbeitgeber die Einaldung zum Vorstellungsgespräch bei einem schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber, der fachlich nicht offensichtlich ungeeignet ist, genügt diese Tatsache allein noch nicht, um eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zahlen zu müssen.

... ist aber ein Indiz für eine behinderungsbedingte Benachteiligung

Das Unterlassen der Einladung stellt jedoch ein Indiz iSv. § 22 AGG dar, das die Vermutung begründet, dass der Bewerber wegen seiner Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt wurde.

Widerlegung der Vermutung einer Benachteiligung möglich, aber recht hohe Anforderungen

Die Vermutung, dass die Nichteinladung eine behinderungsbedingte Benachteiligung darstellt, kann der Arbeitgeber widerlegen.

Die Widerlegung dieser Vermutung ist dem beklagten Land im vorliegenden Fall jedoch nicht gelungen. Es konnte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bewerbung nicht in seinen Geschäftsgang gelangt sei. Dass dem beklagten Land trotz Zugangs der Bewerbung ausnahmsweise eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht möglich war, hat es nicht vorgetragen. Das beklagte Land sei dementsprechend zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 5/20 des BAG vom 23.01.2020

BAG, Beschluss vom 22. Januar 2020 - 7 ABR 18/18

Der Fall:

Die Arbeitgeberin beschäftigt eine behinderte Arbeitnehmerin, bei der ein GdB (Grad der Behinderung) von 30 anerkannt ist. Die Arbeitnehmerin stellte im Februar 2015 einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für Arbeit und infomierte auch die Arbeitgeberin über diesen gestellten Antrag. Im November setzte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin für die Dauer von sechs Monaten in ein anderes Team um. Eine zuvorige Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung durch die Arbeitgeberin fand nicht statt. Im April 2016 wurde über den Gleichstellungsantrag der Arbeitnehmerin entschieden und die Bundesagentur für Arbeit stellte sie rückwirkend zum Februar 2015 einem schwerbehinderten Menschen gleich.

Die Schwerbehindertenvertretung hatte mit gerichtlichem Antrag geltend gemacht, die Arbeitgeberin habe sie vorsorglich auch dann zu unterrichten und anzuhören, wenn behinderte Arbeitnehmer, die einen Gleichstellungsantrag gestellt und dies der Arbeitgeberin mitgeteilt haben, auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden sollen. Das Arbeitsgericht Berlin hatte dem Antrag der Schwerbehindertenvertretung noch stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte den Antrag hingegen abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hatte die Schwerbehindertenvertretung Rechtsbeschwerde eingelegt, blieb aber auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass ein Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, die Schwerbehindertenvertretung von einer beabsichtigten Umsetzung eines behinderten Arbeitnehmers, der einen Gleichstellungsantrag gestellt und dies auch dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, zu unterrichten und sie hierzu anzuhören, wenn über den Gleichstellungsantrag noch nicht entschieden ist.

Beteiligungspflicht bei Umsetzungen

Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Diese Regelung gilt gemäß § 151 Abs. 1 SGB IX für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen.

Aber: Gleichstellung muss bereits erfolgt sein - Antragstellung genügt nicht

Eine Gleichstellung erfolgt erst durch die konstitutiv wirkende Feststellung der Bundesagentur für Arbeit, d.h. erst mit der Entscheidung über den Gleichstellungsantrag. Erst ab diesem Zeitpunkt bestehe das Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung bei der Umsetzung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Zwar wirkt die Gleichstellung nach § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf den Tag des Eingangs des Antrags zurück. Dies begründe nach Ansicht des BAG jedoch nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung vor der Entscheidung über den Gleichstellungsantrag vorsorglich über eine Umsetzung zu unterrichten und zu dieser anzuhören. Dies sei im Übrigen auch mit den Vorgaben des Unionsrechts und der UN-Behindertenrechtskonvention vereinbar.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 4/20 des BAG vom 22.01.2020

BSG, Urteil vom 19. September 2019 - B 12 R 25/18 R (und weitere)

Der Fall:

In den vier entschiedenen Verfahren waren allesamt mittelständische Familienunternehmen (Handwerksbetriebe, Autohaus) betroffen, die zunächst als Einzelunternehmen und später - in den streitigen Zeiträumen - als GmbH geführt wurden. Geschäftsführer dieser GmbHs waren nahe Angehörige oder Ehegatten der Allein- beziehungsweise Mehrheitsgesellschafter. Die Unternehmen meldeten ihre Geschäftsführer nicht zur Sozialversicherung an, da sie annahmen, es bestehe kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Auch waren früherer Betriebsprüfungen ohne Beanstanungen erfolgt. Bei neuerlichen Betriebsprüfungen stellten die Rentenversicherungsträger allerdings die Versicherungspflicht der Geschäftsführer fest und forderten Sozialversicherungsbeiträge wegen Beschäftigung in erheblicher Höhe nach.

Die klagenden Unternehmen beriefen sich in den Verfahren auf Vertrauensschutz. Aufgrund der sog. "Kopf und Seele"-Rechtsprechung hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass ihre Geschäftsführer selbständig tätig und damit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Nach dieser Rechtsprechung habe eine rechtlich bestehende Abhängigkeit von Geschäftsführern in Familiengesellschaften durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden und eine selbstständige Tätigkeit etwa vorliegen können, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken geführt und die Ordnung des Betriebes geprägt habe, er "Kopf und Seele" des Unternehmens gewesen sei oder er - wirtschaftlich gesehen - seine Tätigkeit nicht wie für ein fremdes, sondern wie für ein eigenes Unternehmen ausgeübt habe.

Vor dem SG Köln und dem LSG Nordrhein-Westfalen hatten die Klagen der Unternehmen keinen Erfolg. Auch das BSG hat die Revisionen zurückgewiesen. Der Senat hat die Verfahren allerdings zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung zu beanstandungslosen Betriebsprüfungen im Hinblick auf die grundrechtsrelevante Indienstnahme der Arbeitgeber für Zwecke der Sozialversicherung fortzuentwickeln, um mehr Rechtssicherheit zu schaffen.

Die Argumentation des BSG:

Das BSG war ebenfalls der Auffassung, dass die Geschäftsführer der klagenden GmbHs aufgrund Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlagen. Das familiäre Näheverhältnis zwischen Geschäftsführern und Mehrheitsgesellschaftern einer GmbH ändere daran nichts.

BSG: "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung vermittelt keinen Vertrauensschutz

Die klagenden Unternehmen können keinen Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 GG im Hinblick auf die sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung beanspruchen. Wie schon die Vorinstanzen vertrat auch das BSG die Ansicht, dass die früheren "Kopf-und-Seele"-Entscheidungen kein Vertrauen in eine Beurteilung bzgl. der vorliegend bestehenden Sozialversicherungspflicht vermitteln können. Es handele sich bei diesen Entscheidungen stets um spezifische Einzelfälle. Der für das Versicherungs- und Beitragsrecht zuständige 12. Senat des Bundessozialgerichts hat diesen Aspekt nur höchst selten und als einen Einzelaspekt in eine Gesamtabwägung eingebracht. Eine gefestigte "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung bestand nicht. Im Grundsatz gibt es auch kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung, sondern nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer in jeder Hinsicht gefestigten und langjährigen Rechtsprechung, die nach dem BSG bzgl. "Kopf-und-Seele" eben nicht bestanden hat.

Beanstandungsfreie Betriebsprüfungen ohne entsprechenden Feststellungsbescheid begründen auch keinen Vertrauensschutz

Auch Betriebsprüfungen, die ohne Beanstandungen beendet wurden und ohne dass ein entsprechender feststellender Bescheid erging, können nach dem BSG und den Vorinstanzen keinen Vertrauensschutz begründen, da es an einem Anknüpfungspunkt hierfür fehlt. In den Verfahren, in denen es im Vorfeld des Streitzeitraumes beanstandungslose Betriebsprüfungen gegeben hatte, waren lediglich pauschal gehaltene sogenannte Prüfmitteilungen übersandt worden. Solche Schreiben stellen mangels Regelungsgehalts keinen Verwaltungsakt dar, der Grundlage für Vertrauensschutz sein könnte.
Bei in der Vergangenheit abgeschlossenen beanstandungsfreien Betriebsprüfungen, die nicht durch einen hinsichtlich der Angabe von Gegenstand und Ergebnis der Prüfung hinreichend bestimmten Verwaltungsakt beendet wurden, mag zwar möglicherweise noch ein Anspruch auf Bescheidung des Arbeitgebers in Frage kommen. Damit kann aber kein Bestands- und Vertrauensschutz für die Vergangenheit begründet werden.
Zudem ist der Rentenversicherungsträger nicht verpflichtet, für vergangene Zeiträume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu treffen. Eine Selbstbindung der beklagten Deutschen Rentenversicherung Bund aufgrund einer früheren Verwaltungspraxis konnte schon deshalb nicht eintreten, weil den Behörden kein Spielraum bei der Beurteilung eingeräumt ist, ob eine Beschäftigung vorliegt.

Künftig mehr Rechtssicherheit durch Fortentwicklung der Rechtsprechung

Das BSG hat das Verfahren genutzt, um für die Zukunft mehr Rechtssicherheit zu schaffen und hat seine Rechtsprechung zu beanstandungslosen Betriebsprüfungen fortentwickelt.

Beanstandungslose Betriebsprüfungen sind zwingend durch Verwaltungsakt beendet werden

Künftig ist auch bei beanstandungsfreien Betriebsprüfungen das Verfahren gemäß § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt abzuschließen, der insbesondere den Umfang, die geprüften Personen und das Ergebnis der Betriebsprüfung festhält. Dies ergebe sich aus der Beitragverfahrensordnung (BVV). Die BVV wurde zum 01.01.2017 geändert. Hierbei wurde § 7 Abs. 4 S. 2 BVV eingeführt, wonach der Arbeitgeber durch den Prüfbescheid oder das Abschlussgespräch zur Prüfung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden.

Betriebsprüfung muss sich auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-Gesellschafter erstrecken

Die prüfenden Rentenversicherungsträger sind nach Ansicht des BSG außerdem verpflichtet, die Betriebsprüfung auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-Gesellschafter zu erstrecken, sofern ihr sozialversicherungsrechtlicher Status nicht bereits durch Verwaltungsakt festgestellt worden ist. Nach wie vor sind zwar die betriebsprüfenden Rentenversicherungsträger bei der Definition des Gegenstands einer Betriebsprüfung grundsätzlich frei (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 BVV). Aus dem systematischen Zusammenspiel der Regelungen über die Statusfeststellung und der vom Gesetzgeber festgestellten Schutzbedürftigkeit des in § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV genannten Personenkreises folge aber, dass sich die Betriebsprüfung zwingend auf die genannten Personen erstreckt, wenn es für sie noch keine Statusfeststellung gibt.

Quellen: Pressemitteilungen des BSG: Nr. 38 vom 11.09.2019 und Nr. 41 vom 19.09.2019; Terminbericht des BSG

BSG, Urteil vom 27. Juni 2019 - B 10 EG 1/18 R

Der Fall:

Die Klägerin erzielte vor der Geburt ihres Kindes im August 2014 Gehalt aus einer abhängigen Beschäftigung. Für den 1. bis 11. Lebensmonat wurde ihr von der Beklagten, einem Landkreis, Elterngeld bewilligt. Der Beklagte legte den Bemessungszeitraum für das Elterngeld auf die Zeit von Juli 2013 bis Juni 2014. Im August 2013 hatte die Klägerin für Juni 2013 Gehalt nachgezahlt bekommen. Diese Gehaltsnachzahlung wurde seitens der Beklagten bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ausgeklammert. Hiergegen hatte die Klägerin zunächst vor dem Sozialgericht Nordhausen geklagt, das den Beklagten verurteilte, der Klägerin ein höheres Elterngeld zu gewähren. Der Gesetzgeber habe nämlich mit dem Elterngeldvollzugsvereinfachungsgesetz im Jahr 2012 generell auf das Erfordernis einer Einkommenserzielung verzichtet und stattdessen den tatsächlichen Einkommenszufluss für maßgeblich erachtet. Das Thüringer Landessozialgericht LSG als Berunfungsinstanz sah dies anders. Gehaltsnachzahlungen im laufenden Jahr seien lohnsteuerrechtlich den Lohnzahlungszeiträumen zuzurechnen, für die sie geleistet wurden. Das nachgezahlte Gehalt für Juni 2013 sei deshalb wegen der Steuerakzessorietät des Elterngeldes außerhalb des Bemessungszeitraums erzielt. Die Klägerin legte Revision ein und war vor dem Bundessozialgericht erfolgreich. Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlung für den Monat Juni 2013.

Die Argumentation des BSG:

Das BSG hat entschieden, dass die Gehaltsnachzahlung für Juni 2013 in die Bemessung der Höhe des Elterngelds einzubeziehen war - auch wenn sie von der Klägerin in einem Zeitraum "erarbeitet" worden ist, der vor dem Bemessungszeitraum liegt. Nachgezahlter laufender Arbeitslohn, den der Elterngeldberechtigte außerhalb der für die Bemessung des Elterngelds maßgeblichen 12 Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes (Bemessungszeitraum) "erarbeitet" hat, ist der Bemessung des Elterngeldes zugrunde zu legen, wenn er im Bemessungszeitraum zugeflossen ist.

Entscheidend: tatsächlicher Zufluss des Lohns im Bemessungszeitraum

Bei laufendem Arbeitslohn ist der tatsächliche Zufluss (Eingang) im Bemessungszeitraum entscheidend. Die Maßgeblichkeit des tatsächlichen Zuflusses auch bei laufendem Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich aus der mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) erfolgten Änderung des § 2 Abs. 1 BEEG. Danach kommt es nach S. 3 bei der Bemessung des Elterngelds allein auf das Einkommen an, das der Berechtigte "im Bemessungszeitraum … hat".

Irrelevant: Zeitpunkt, wann nachgezahlter Lohn "erarbeitet" wurde

Nicht mehr entscheidend ist, wann der nachgezahlte laufende Arbeitslohn vom Elterngeldberechtigten "erarbeitet" worden ist.

Achtung! Aufgabe des modifizierten Zuflussprinzips bei nach Ablauf des Bemessungszeitraums nachgezahltem Lohn

Das BSG hat mit der o.g. Entscheidung zudem das in seiner früheren Rechtsprechung (u.a. im Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R) zur Vorgängervorschrift entwickelte modifizierte Zuflussprinzip als unanwendbar erklärt. Hierbei ging es um die Konstellation, dass es zu einem nachträglichem Zufluss von im Bemessungszeitraum "erarbeiteten" laufenden Arbeitslohns kam, d.h. die Gehaltsnachzahlung zeitlich erst nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgte. Das BSG nahm hier früher an, dass für die Bemessung des Elterngelds nicht nur das im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das im Bemessungszeitraum erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen sei. Dieses sog. modifizierte Zuflussprinzip findet nunmehr keine Anwendung mehr. Bei der Bemessung des Elterngelds spielt ausschließlich das Einkommen eine Rolle, das der Eltergeldberechtigte im Bemessungszeitraum hat.

Quellen: Pressemitteilung des BSG Nr. 25/2019 vom 27.06.2019,
Terminbericht vom 27.06.2019

BSG, Urteil vom 04. Juni 2019 - B 12 R 11/18 R (Leitfall)

Der Fall:

Der Leitfall B 12 R 11/18 R

Im Leitfall klagte ein Landkreis, der zwei Krankenhäuser betreibt, gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund. Die Beigeladene Fachärztin für Anästhesie wurde für den Kläger ab Januar 2013 auf Grundlage eines so bezeichneten "Konsiliararztvertrags" auf Honorarbasis wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst der Krankenhäuser mit einem Stundenlohn von 80 Euro im Tagdienst und 64 Euro im Bereitschaftsdienst tätig. Sie wurde überwiegend im OP eingesetzt. Der Kläger und die Beigeladene hatten im Herbst 2013 bei der beklagten DRV den Antrag gestellt hatten, für die Tätigkeit in beiden Krankenhäusern jeweils festzustellen, dass eine abhängige/sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht vorliege. Die Beklagte kam allerdings zu der Feststellung, dass die Ärztin in beiden Kliniken des Klägers im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Dementsprechend bestehe Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Dagegen wurde vor dem Sozialgericht seitens Krankenhaus und Ärztin erfolgreich geklagt. Auf die Berufung der DRV hin wurden die Urteile des SG jedoch vom Landessozialgericht aufgehoben und die Klagen abgewiesen. Die dagegen eingelegte Revision beim Bundessozialgericht hatte keinen Erfolg.

Weitere Verfahren

Das vorliegende Verfahren ist Teil eines Komplexes von insgesamt 17 Verfahren, in denen das BSG über die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung und in der Folge Versicherungspflicht bei verschiedenen Gesundheitsberufen zu entscheiden hat. Diese Fragestellung kam im Rahmen von Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV (Statusfeststellungsverfahren) und Betriebsprüfungsverfahren nach § 28p SGB IV auf. Eine betroffene Personengruppe im Komplex waren sog. Honorarärzte mit Tätigkeiten im Operationsdienst (mit einem Schwerpunkt bei der Fachgruppe der Anästhesisten), im Stationsdienst (am Tag) und/oder im Bereitschaftsdienst (nachts und am Wochenende).

Begriff des Honorararztes

Als Honorararzt wurden in den Verfahren Ärzte bezeichnet, deren Tätigkeit von den Verfahrensbeteiligten als freiberuflich bzw. selbstständig verstanden wurde. So kennzeichnet den Honorararzt, dass er häufig nebenberuflich oder für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig wird. Oft werden diese Ärzte über Agenturen vermittelt und arbeiten für einen vorher festgelegten Stundensatz, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten angestellten Arztes liegt.

Die rechtlichen Standpunkte

Rentenversicherungsträger & Landessozialgerichte

Die für die Beurteilung von Sozialversicherungspflicht zuständigen Rentenversicherungsträger haben bei Honorarärzten eine Sozialversicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung angenommen. Auch die Landessozialgerichte haben - mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung - im Ergebnis ein Überwiegen der Indizien für abhängige Beschäftigung angenommen - insbesondere Weisungsgebundenheit, Eingliederung, keine die Tätigkeit prägenden unternehmerischen Risiken bei den Ärzten wurden ins Feld geführt.

Ärzte & Krankenhäuser

Ärzte und Krankenhäuser waren gegenteiliger Ansicht.Sie argumentierten u.a., dass Honorarärzte im Krankenhaus nach der Verkehrsanschauung sowie krankenhausvergütungsrechtlichen Regelungen als Selbstständige mit freiem Dienstvertrag anerkannt seien. Die Höhe der Vergütung spreche deutlich für eine selbstständige Tätigkeit. Die Nichtbehandlung eigener Patienten liege im Krankenhaus in der Natur der Sache und sei kein verwertbares Indiz. Da Krankenhausärzte in ihrer ärztlichen Tätigkeit eigenverantwortlich handelten, bestehe eine Weisungsbefugnis nicht; der Eingliederung komme insoweit keine eigenständige, jedenfalls aber keine entscheidende Bedeutung zu. Zudem sei der vermehrte Einsatz von Honorarkräften unter anderem Folge eines Fachkräftemangels im Gesundheitswesen.

Die Argumentation des BSG:

Das BSG kam in den neun entschiedenen Revisionsverfahren zu dem Ergebnis, dass bei den Honorarärzten regelmäßig eine abhängige Beschäftigung und somit Sozialversicherungspflicht vorliege. Die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats geltenden Maßstäbe bei der Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit sind auch bei honorarärztlichen Tätigkeiten anzuwenden. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehende selbstständige Tätigkeit müssten gewichtige Indizien bestehen. Solche sieht das BSG vorliegend aber nicht als gegeben an. Im Einzelnen argumentierte das BSG wie folgt:

Bezeichnung als Honorartätigkeit nicht ausschlaggebend

Zwingende Regelungen des Sozialversicherungsrechts können nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Beschäftigungsverhältnisse als Honorartätigkeit bezeichnet werden.

Freies und eigenverantwortliches Handeln der Ärzte allein lässt keine Rückschluss auf Selbstständigkeit zu

Dass Ärzte grundsätzlich frei und eigenverantwortlich handeln, lasse nicht ohne Weiteres auf eine selbstständige Tätigkeit schließen. Bei einer Tätigkeit als Arzt sei eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht von vornherein wegen der besonderen Qualität der ärztlichen Heilkunde als Dienst "höherer Art" ausgeschlossen. Entscheidend sei, ob die Betroffenen weisungsgebunden beziehungsweise in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind.

Eingliederung der Ärzte in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses

Der Versorgungsauftrag von Krankenhäusern, Vorschriften zur Qualitätssicherung im Krankenhaus und zum Patientenschutz sowie das Abrechnungswesen für Krankenhäuser brächten im Regelfall die Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses mit sich. Es herrsche ein hoher Grad der Organisation, auf die die Ärzte keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss haben. So seien Anästhesisten - wie die Ärztin im Leitfall - bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten muss. Auch die Tätigkeit als Stationsarzt setze regelmäßig voraus, dass sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen. Im Leitfall war die Ärztin wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst und überwiegend im OP tätig.
Hinzu komme, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzen. Zwar sei - umgekehrt - nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Krankenhauses zwingend eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Indizien für eine die Tätigkeit prägende fremdbestimmte Eingliederung in den Betrieb eines Krankenhauses können aber in der Gesamtschau, jedenfalls wenn sie kumulativ vorliegen, insbesondere die Erbringung einer vom Krankenhaus geschuldeten (Teil-)Leistung innerhalb der vorgegebenen Organisationsabläufe, die Nutzung der Einrichtungen und Betriebsmittel des Krankenhauses und die arbeitsteilige Zusammenarbeit mit dem ärztlichen und pflegerischen Krankenhauspersonal in vorgegebenen Strukturen sein. So sei z.B. die Ärztin im Leitfall hier nicht anders als beim Krankenhaus angestellte Ärzte vollständig eingegliedert in den Betriebsablauf. Sie habe - nicht anders als beim Krankenhaus angestellte Krankenhausärzte - ihre Arbeitskraft eingesetzt. Dabei habe sie innerhalb der betrieblich vorgegebenen Ordnung - verglichen mit angestellten Krankenhausärzten - keine ins Gewicht fallenden Freiheiten hinsichtlich Gestaltung und Umfang ihrer Arbeitsleistung innerhalb des einzelnen Dienstes.

Keine unternehmerischen Entscheidungsspielräume beim Honorararzt

Unternehmerische Entscheidungsspielräume seien bei einer Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben.

Honorarhöhe als Indiz fällt bei Gesamtwürdigung nicht ins Gewicht

Die Honorarhöhe sei nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.

Fachkräftemangel ohne Einfluss auf die Beurteilung

Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen sei bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht zu berücksichtigen. Er habe keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht könnten nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen "entlastete" und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.

Quellen: Pressemitteilungen des BSG: Nr. 19 vom 29.05.2019 und Nr. 21 vom 04.06.2019; Terminbericht des BSG

BAG, Urteil vom 16. Mai 2019 - 6 AZR 329/18

Der Fall:

Der schwerbehinderte Kläger war viele Jahre bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterfiel einem tariflichen Sonderkündigungsschutz. Die Arbeitgeberin wurde insolvent. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt im Rahmen des zunächst in Eigenverwaltung betriebenen Insolvenzverfahrens. Zuvor hatte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste iSd. § 125 Abs. 1 InsO geschlossen. Die Namensliste enthält auch den Namen des Klägers. Sein Arbeitsplatz musste wegen Umverteilung der noch verbliebenen Aufgaben nicht mehr besetzt werden. Die Hilfstätigkeiten, die der scwerbehinderte Kläger verrichtete, werden nunmehr von den verbliebenen Fachkräften miterledigt. Der Kläger kann andere Tätigkeiten jedoch nicht ausüben. Er hält die erfolgte Kündigung  für unwirksam und klagt. Dabei beruft er sich auf den tariflichen Sonderkündigungsschutz sowie den Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 SGB IX aF (seit 01.01.2018: § 164 Abs. 4 SGB IX).

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Auch die Revision des Klägers vor dem BAG hatte keinen Erfolg: Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis beendet.

Die Argumentation des BAG:

Zum einen entfaltet der tarifliche Sonderkündigungsschutz gem. § 113 S. 1 InsO keine Wirkung, wogegen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Da die beklagte Arbeitgeberin auch über keine geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit verfügt, kommt der Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 SGB IX aF (seit 01.01.2018: § 164 Abs. 4 SGB IX) zudem nicht zum Tragen. Insbesondere war die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, für den Kläger einen Arbeitsplatz zu schaffen oder zu erhalten, den sie nach ihrem Organisationskonzept nicht mehr benötigt. Ein Arbeitgeber kann eine solche unternehmerische Entscheidung treffen, die den Arbeitsplatz des Schwerbehinderten durch eine Organisationsänderung entfallen lässt. Ohne eine etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen bestehenden freien Arbeitsplatz ist der besondere Beschäftigungsanspruch eines Schwerbehinderten nicht zu berücksichtigen.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 21/19 des BAG vom 16.05.2019

BAG, Urteil vom 16. Mai 2019 - 8 AZR 530/17

Der Fall:

Der schwerbehinderte Kläger ist bei der beklagten Stadt als Technischer Angestellter beschäftigt. Im Zeitraum August 2014 bis März 2016 war er arbeitsunfähig erkrankt. Im September 2015 wurde der Kläger betriebsärztlich untersucht. Die Betriebsärztin befürwortete in ihrer Beurteilung im Oktober 2015 eine stufenweise Wiedereingliederung zur vorsichtigen Heranführung an die Arbeitsfähigkeit mit bestimmten Einschränkungen in der Tätigkeit. Der Kläger beantragte sodann bei der beklagten Stadt unter Vorlage des Wiedereingliederungsplans seines behandelnden Arztes von Ende Oktober die stufenweise Wiedereingliederung in das Erwerbsleben im Zeitraum vom 16. November 2015 bis zum 15. Januar 2016. Der Wiedereingliederungsplan des behandelnden Arztes sah keine Einschränkungen in der Tätigkeit vor. Als absehbaren Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit gab der behandelnde Arzt den 18. Januar 2016 an. Anfang November lehnte die Beklagte diesen Wiedereingliederungsplan ab. Begründet wurde dies damit, dass ein Einsatz des Klägers im bisherigen Aufgabengebiet/Tätigkeitsbereich wegen der in der betriebsärztlichen Beurteilung aufgeführten Einschränkungen nicht möglich sei. Der Kläger legte daraufhin einen zweiten Wiedereingliederungsplanvor. Dieser sah eine Wiedereingliederung in der Zeit vom 4. Januar bis zum 4. März 2016 vor. Es lag zudem ein Bericht der behandelnden Psychologin bei, wonach Einschränkungen in der Tätigkeit nicht mehr bestanden. Die Beklagte stimmte nach erneuter - nun positiver - Beurteilung durch die Betriebsärztin zu. Diese Wiedereingliederung war auch erfolgreich. Der Kläger erlangte am 7. März 2016 seine volle Arbeitsfähigkeit wieder.

Der Kläger zog allerdings vor das Arbeitsgericht. Er fordert mit seiner Klage von der Beklagten den Ersatz der Vergütung, die ihm in der Zeit vom 18. Januar bis zum 6. März 2016 dadurch entgangen ist, dass die beklagte Stadt ihn nicht entsprechend den Vorgaben des Wiedereingliederungsplans vom 28. Oktober 2015 beschäftigt hat. Das Arbeitsgericht hat diese Klage abgewiesen. Der Kläger legte hiergegen Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Das LAG hat der Klage sodann im Wesentlichen stattgegeben. Die beklagte Stadt ging hiergegen in Revision beim Bundesarbeitsgericht und hatte damit Erfolg: Nach dem BAG steht dem Kläger kein Schadensersatz zu.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG sah keine Verpflichtung der beklagten Stadt, dass sie den Kläger entsprechend den Vorgaben des Wiedereingliederungsplans vom 28. Oktober 2015 in der Zeit vom 16. November 2015 bis zum 15. Januar 2016 hätte beschäftigen müssen. Ein Arbeitgeber kann zwar nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX aF (seit 01.01.2018: . § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX)  verpflichtet sein, an einer Maßnahme der stufenweisen Wiedereingliederung derart mitzuwirken, dass er den Beschäftigten entsprechend den Vorgaben des Wiedereingliederungsplans beschäftigt. Im Fall des Klägers lagen allerdings besondere Umstände vor, aufgrund derer die beklagte Stadt ihre Zustimmung zum Wiedereingliederungsplan vom 28. Oktober 2015 verweigern durfte. Es bestand aufgrund der Beurteilung der Betriebsärztin vom 12. Oktober 2015 die begründete Befürchtung, dass der Gesundheitszustand des Klägers eine Beschäftigung entsprechend diesem Wiedereingliederungsplan nicht zulassen würde. Diese begründeten Zweifel an der Geeignetheit des Wiedereingliederungsplans ließen sich auch nicht bis zum vorgesehen Beginn der Maßnahme ausräumen. Folglich bestand auch kein Schadensersatzanspruch.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 22/19 des BAG vom 16.05.2019

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