▌Was genau ist eine Abmahnung?

Mit einer Abmahnung zeigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf, dass er sich pflichtwidrig verhalten hat und der Arbeitgeber nicht bereit ist, dieses Verhalten zu dulden. Der Arbeitnehmer soll sein Fehlverhalten aufgezeigt bekommen, damit er sich künftig anders verhalten kann. Anders als eine bloße Ermahnung droht die Abmahnung allerdings Konsequenzen für eine künftige weitere Pflichtverletzung an. Nach dem BAG (Urt. v. 17.02.1994 – 2 AZR 616/93) bedeutet eine Abmahnung, „dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt und damit deutlich – wenn auch nicht expressis verbis – den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet.„

▌Was kann abgemahnt werden?

Fehlverhalten des Arbeitnehmers

Abgemahnt werden kann Fehlverhalten des Arbeitnehmers, d.h. Verhalten, dass für ihn steuerbar und änderbar ist. Dabei können ganz verschiedene Bereiche betroffen sein. Es können Störungen im Leistungsbereich und die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten abgemahnt werden. Auch Störungen des Betriebsfriedens oder von Arbeitsabläufen kommen als Abmahnungsgegenstand in Betracht. Daneben können auch Störungen im Vertrauensbereich relevant sein. Die denkbaren Fälle sind vielfältig. Abmahnfähig sind z.B. unentschuldigtes Fehlen, wiederholtes Zuspätkommen, nicht korrekter Umgang mit Kollegen, Vorgesetzten oder Kunden, eigenmächtiger Urlaubsantritt, Arbeitsverweigerung, Missachtung von Alkohol- oder Rauchverboten, politische Betätigung im Betrieb, Tätlichkeiten, Diebstähle und andere Straftaten, Verletzung von Geschäftsgeheimnissen, … etc.

Außerdienstliches Verhalten ist im Ausnahmefall abmahnfähig

In der Regel geht es den Arbeitgeber nichts an, was der Arbeitnehmer so in seiner Freizeit treibt. Es gibt jedoch Ausnahmefälle, in denen das außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers derart die Belange des Arbeitgebers berührt, dass es abmahnfähig sein kann. Verhalten, das rein in der Privatsphäre liegt, ist nicht tauglich – ob der Arbeitnehmer Mitglied einer bestimmten Partei ist oder eine bestimmte politische Gesinnung hat, ob er Casinos oder Swinger-Clubs aufsucht oder am Stammtisch regelmäßig zuviel trinkt, ist allein seine Sache. Greift dieses Verhalten allerdings nicht nur unerheblich in die Sphäre des Arbeitgebers über, kann es Anlass für eine Abmahnung und auch spätere Kündigung bieten. Geht der Arbeitnehmer beispielsweise in der Freizeit einer unerlaubten Nebentätigkeit nach, verstößt er dadurch zugleich gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Nimmt der Arbeitnehmer an extremen politischen Veranstaltungen und Demonstrationen teil und trägt dabei sichtbar seinen Dienstausweis, verstößt er gegen die ihm obliegende Loyalitätspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber (vgl. LAG Nürnberg, Urt. v. 11.08.2017 – 6 Sa 76/17). Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers verbietet es dabei zwar nicht, sich im privaten Bereich politisch zu engagieren. Sie verpflichtetet den Arbeitnehmer aber, den Arbeitgeber nicht in Zusammenhang mit seinem politischen Engagement und seinen Ansichten zu bringen.

▌Welche Funktionen hat eine Abmahnung?

Eine Abmahnung erfüllt drei Funktionen: die Hinweisfunktion, die Warn- und Androhungsfunktion und die Dokumentationsfunktion.

Hinweisfunktion

Mit der Abmahnung soll dem Arbeitnehmer aufgezeigt werden, dass der Arbeitgeber nicht bereit ist, einen in der Abmahnung ganz konkret bezeichnetes Verhalten als Pflichtverstoß zu dulden.

Warn- und Androhungsfunktion

In der Abmahnung werden dem Arbeitnehmer klare arbeitsrechtliche Konsequenzen aufgezeigt, zu denen sich der Arbeitgeber veranlasst sieht, wenn sich das monierte Verhalten wiederholt. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, dass es dem Arbeitgeber ernst ist und sich darauf einstellen können, dass ein wiederholtes Fehlverhalten nicht folgenlos bleibt. Das soll zum einen dem Arbeitnehmer aufzeigen, dass er selbst in der Hand hat, ob er sein Arbeitsverhältnis weiter gefährdet oder aufrechterhält. Zum anderen dient die Abmahnung dem Arbeitgeber auch dazu, die notwendigen Voraussetzungen für eine künftige Kündigung zu schaffen, wenn der Arbeitnehmer wiederholt seine Pflichten verletzt.

Dokumentationsfunktion

Die Abmahnung hält den konkreten Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten fest sowie die Tatsache, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Konsequenzen angedroht hat. Dies wird vor allem für den Fall relevant, wenn es zu weiteren Pflichtverstößen kommt und eine Kündigung im Raum steht. Zwar kann der Arbeitgeber im Regelfall auch mündlich abmahnen. Um allerdings im Ernstfall keine Nachweisschwierigkeiten zu haben, erfolgen Abmahnungen zumeist schriftlich.

▌Wirksame Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung

Abmahnung als Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung

Im Regelfall muss vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung – sofern auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist – eine Abmahnung erfolgt sein. Da die Kündigung das „härteste“ Mittel des Arbeitgebers darstellt, darf sie nur ausgesprochen werden, wenn dem beanstandungswürdigen Verhalten nicht mit einem milderen Mittel begegnet werden kann. Für die außerordentliche Kündigung schreibt zudem § 314 Abs. 2 BGB vor, dass bei einer Vertragspflichtverletzung aus Vertrag eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist. Nur in Ausnahmefällen (siehe dazu → weiter unten) ist eine Abmahnung entbehrlich.

Abmahnung „verbraucht“ konkreten Vorfall für eine Kündigung

Die Abmahnung bewirkt, dass sich der abgemahnte Verstoß, d.h. der konkrete Vorfall/Sachverhalt, aufgrund dessen abgemahnt wurde, nicht mehr als Grundlage für eine Kündigung anbietet. Erst wenn sich das abgemahnte Verhalten bzw. ein gleichartiger Verstoß wiederholt, kann dann auf diesen neuerlichen Vorfall eine Kündigung gestützt werden.

Entbehrlichkeit der Abmahnung

Kleinbetriebe, Probezeit und vorausgegangene (unwirksame) Kündigung

In Kleinbetrieben, in denen das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, kann ohne vorherige Abmahnung gekündigt werden. Ebenso bedarf es bei Probezeitkündigungen keiner Abmahnung. Hat der Arbeitnehmer wegen eines gleichgelagerten Fehlverhaltens schon einmal eine Kündigung erhalten, die allerdings nicht wirksam war, ist auch keine Abmahnung erforderlich. Durch die – zwar unwirksame – Kündigung ist dem Arbeitnehmer seitens des Arbeitgebers ja bereits deutlich aufgezeigt worden, dass ein solches Verhalten nicht gebilligt wird und den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Funktionen, die eine Abmahnung erfüllen soll (Hinweisfunktion, Warn- und Androhungsfunktion und Dokumentationsfunktion) werden in solchen Fällen durch den Vorfall mit der Kündigung hinreichend zum Ausdruck gebracht und erfüllt.

Besondere Umstände im Einzelfall

In Ausnahmefällen kann eine Abmahnung auch im Rahmen des konkreten Einzelfalls entbehrlich sein. Nach dem BAG (Urt. v. 17.02.1994 – 2 AZR 616/93) ist eine Abmahnung nur entbehrlich, „wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte„. Hierunter fallen ganz schwerwiegende Vertragsverletzungen, bei denen dem Arbeitnehmer schlicht hätte klar sein müssen, dass dieses Verhalten unweigerlich zur Kündigung führen muss. Auch wenn eine an sich mögliche Veränderung des Verhaltens des Arbeitnehmers künftig nicht zu erwarten ist, kann eine Abmahnung entbehrlich sein, z.B. wenn sich der Arbeitnehmer bzgl. seines Fehlverhaltens völlig uneinsichtig zeigt und ankündigt, sich auch künftig weiter so zu verhalten.

Mehrfache Abmahnungen in der Regel nicht erforderlich

Es gibt keine Grundregel, dass ein Verstoß erst zwei, drei oder x-mal abgemahnt werden müsste, bis der Arbeitgeber bei einem erneuten Verstoß kündigen darf. Kündigungen können bereits nach einer einzigen Abmahnung legitim sein, manchmal bedarf es hingegen mehrerer Abmahnungen. Abmahnungen verlieren mit der Zeit an ihrer Warnfunktion. Liegt eine Abmahnung schon ziemlich lang zurück, erfüllt sie wegen der verblassten Warnfunktion nicht mehr die Voraussetzung für eine Kündigung. Wurde ein Arbeitnehmer beispielsweise vor fünf Jahren schon einmal wegen häufigeren Zuspät-Kommens abgemahnt, wird man ihn bei einem erneuten Verstoß nach all den (beanstandungsfreien) Jahren deswegen nicht direkt mittels Kündigung vor die Tür setzen können. Hier wird eine erneute Abmahnung erforderlich.

Gleichartiger Pflichtverstoß für eine Kündigung notwendig

Damit eine Abmahnung als Voraussetzung für eine Kündigung tauglich ist, muss es sich bei dem erneuten Verstoß des Arbeitnehmers um eine gleichartige Pflichtverletzung handeln. Das heißt nicht, dass der Verstoß exakt gleich sein muss, aber er muss vergleichbar sein. Nutzt der Arbeitnehmer entgegen einem Verbot das betriebliche Internet privat und wird deswegen abgemahnt, liegt in einer späteren verbotenen Nutzung des dienstlichen Telefons für private Telefonate ein vergleichbarer Verstoß. Beide Male hat der Arbeitnehmer gegen Verbote der Privatnutzung der betrieblichen Telekommunikationsmedien verstoßen. Wurde der Arbeitgeber aber wegen unentschuldigtem Fernbleiben von der Arbeit abgemahnt, kann diese Abmahnung nicht für eine Kündigung wegen eines Verstoßes gegen ein Rauchverbot herangezogen werden.

▌Wer darf abmahnen?

Abmahnungsberechtigt sind zum einen die Personen, die auch kündigungsberechtigt sind. Nach dem BAG (Urt. v. 18.01.1980 – 7 AZR 75/78) kommen darüber hinaus auch alle Mitarbeiter in Betracht, die befugt sind, verbindliche Anweisungen bezüglich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen.

▌Anforderungen an eine Abmahnung

Form

Keine gesetzliche Formvorschrift

Das Gesetz schreibt für Abmahnungen keine bestimmte Form vor. Daher können Abmahnungen auch mündlich ergehen. Arbeitgeber sollten allerdings die Schriftform oder zumindest die Textform (E-Mail) wählen, um Nachweis- und Beweisproblemen vorzubeugen, wenn es doch einmal zur Kündigungssituation kommt.

Formerfordernis wegen Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag

In Tarifverträgen oder in Arbeitsverträgen kann es Regelungen zu einer bestimmten Form für Abmahnungen geben. Diese dort vereinbarte Form ist dann bindend und muss eingehalten werden, damit eine Abmahnung entsprechend wirksam ist.

Frist

Eine vorgeschrieben Frist bis wann eine Abmahnung auszusprechen ist, gibt es nicht. Allerdings sollten Arbeitgeber nicht allzu lange zuwarten. Je mehr Zeit verstreicht, umso abgeschwächter sind die Wirkungen der Abmahnung. Hinzu kommt, dass von der Rechtsprechung angenommen wird, dass bei einem längeren Zeitablauf ein Vertrauen beim Arbeitnehmer erwächst, dass sein Fehlverhalten nicht mehr sanktioniert wird. Das LAG Nürnberg (Beschluss vom 14.06.2005 – 6 SA 367/05) findet diesbezüglich zum Beispiel klare Worte: „Zwar gibt es keine Regelfrist, innerhalb derer eine Abmahnung nach dem behaupteten Arbeitsvertragsverstoß des Arbeitnehmers oder der Kenntnis des Arbeitgebers hiervon ausgesprochen werden muss. Kennt der Arbeitgeber den Verstoß, zeigt er diesen gegenüber dem Arbeitnehmer jedoch erstmals nach fast sechs Monaten an (…), kann er eine Abmahnung jedenfalls dann nicht mehr darauf stützen, wenn diese nicht auch auf gleichartige neuere Verstöße gegründet ist. Der Arbeitgeber hat nämlich durch sein Zuwarten gezeigt, dass er den behaupteten Vertragsverstoß des Arbeitnehmers nicht als sanktionswürdig ansieht.„

Inhalt: Vor allem hinreichende Bestimmtheit des Verstoßes

Inhaltlich muss eine Abmahnung dem Arbeitnehmer den konkreten Verstoß genau vor Augen führen und den ernsthaften Hinweis auf die Konsequenz bei Wiederholung des Fehlverhaltens enthalten. Die vorgeworfene Pflichtverletzung muss hinreichend bestimmt dargestellt werden. Das bedeutet, dass dem Arbeitnehmer unter Zeit- und Ortsangabe sein Fehlverhalten detailliert aufgezeigt werden muss. Darüber hinaus ist anzuführen, woraus sich der Verstoß ergibt und welches Verhalten vom Arbeitnehmer künftig erwartet wird. An der Erfüllung dieser Anforderungen kranken in der Praxis die meisten Abmahnungen.

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▌Die Regelung des Freistellungsanspruchs

Gem. § 7 Abs. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 MuSchG a.F.) muss der Arbeitgeber die Frau für die Zeit freizustellen, die zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft erforderlich ist.

Der Freistellungsanspruch besteht auch für privat Versicherte

Auch wenn § 7 Abs. 1 S. 1 MuSchG von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung“ spricht, gilt der Freistellungsanspruch über § 7 Abs. 1 S. 2 MuSchG auch für Frauen, die nicht gesetzlich versichert sind.

Achtung: Treuepflicht gebietet es trotzdem, Termine vorrangig in der Freizeit wahrzunehmen!

Zu beachten ist allerdings, dass es die Treuepflicht der Arbeitnehmerin mit sich bringt, dass es ihr – falls dies ohne größere Schwierigkeiten möglich ist – zugemutet werden kann, Arzt oder Hebamme in der Freizeit aufzusuchen. Dies liegt in der Natur von Freistellungsansprüchen. Arbeitnehmer sind dazu angehalten, auch die Interessen und Belange ihres Arbeitgebers zu berücksichtigen und daher auch Arbeitsverhinderungen möglichst zu vermeiden. Der Freistellungsanspruch ist daher kein „Freifahrtsschein“ der Arbeit fernzubleiben. Die Schwangere muss sich ernsthaft bemühen, den Termin nach Möglichkeit in die Freizeit zu legen. Wenn dies nicht möglich ist, muss sie zunächst versuchen zumindest eine aus betrieblicher Sicht möglichst günstige Abwesenheitszeit zu wählen, z.B. außerhalb ihrer Kernarbeitszeit. Wäre eine Terminwahrnehmung in der Freizeit unproblematisch möglich, fehlt es nämlich bereits an der Erforderlichkeit für eine Freistellung.

▌Untersuchungen, die dem Freistellungsanspruch unterfallen

§ 7 Abs. 1 MuSchG spricht von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft“.  Zu den Untersuchungen zählen u.a. notwendige und empfohlene Vorsorgeuntersuchungen, aber auch bereits der Untersuchungstermin zur Feststellung der Schwangerschaft. Die Untersuchung zur Feststellung der Schwangerschaft fällt auch unter § 7 MuSchG, wenn sich herausstellt, dass keine Schwangerschaft vorliegt. Welche Untersuchungen im Detail unter § 7 MuSchG fallen, regeln § 24d SGB V und die sog. Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses.

Leistungen nach § 24d SGB V

Gem. § 24d SGB V besteht während der Schwangerschaft, bei und nach der Entbindung Anspruch auf ärztliche Betreuung sowie auf Hebammenhilfe einschließlich der Untersuchungen zur Feststellung der Schwangerschaft und zur Schwangerenvorsorge. Dabei umfasst die ärztliche Betreuung auch die Beratung der Schwangeren zur Bedeutung der Mundgesundheit für Mutter und Kind. Bei Bedarf sind zudem auch Hinweise auf regionale Unterstützungsangebote für Eltern und Kind von der ärztlichen Beratung umfasst.

Konkretisierung durch die Mutterschafts-Richtlinien

Die genauen Einzelheiten, was dem Anspruch auf ärztliche Betreuung unterfällt, regeln die  Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses. Nach den Mutterschafts-Richtlinien (Seite 3) sind solche Maßnahmen umfasst, die der Überwachung des Gesundheitszustandes der Schwangeren bzw. Wöchnerinnen dienen, die aber keine ärztliche Behandlung (iSd. § 28 Abs. 1 SGB V) darstellen. Im Einzelnen gehören hierzu beispielsweise Untersuchungen und Beratungen während der Schwangerschaft, frühzeitige Erkennung und besondere Überwachung von Risikoschwangerschaften, Ultraschalldiagnostik, Fruchtwasseruntersuchungen, serologische Untersuchungen auf Infektionen (z.B. Röteln, Hepatitis, Toxoplasmose etc.) usw.

Vom Freistellungsanspruch nicht abgedeckte Untersuchungen

Wird ein Termin gemacht, um feststellen zu lassen, dass man nicht schwanger ist (sog. Negativattest), unterfällt diese Untersuchung nicht § 7 MuSchG. Ebenso fallen – auch wenn gerade eine Schwangerschaft besteht – normale Arzttermine zur Feststellung oder Behandlung von Krankheiten nicht unter den Freistellungsanspruch des MuSchG.

▌Zeitlicher Umfang des Freistellungsanspruchs

Der Freistellungsanspruch umfasst nicht nur die reine Untersuchungszeit, sondern auch Warte- und Wegezeiten.

▌Ausübung des Freistellungsanspruchs

Kein Recht ohne Absprache mit dem Arbeitgeber der Arbeit fernzubleiben

Es besteht zwar ein Freistellungsanspruch für die Untersuchungstermine gem. § 7 MuSchG. Jedoch gibt dieser Freistellungsanspruch der Schwangeren nicht das Recht, ihrem Arbeitsplatz einfach fernzubleiben ohne dies mit dem Arbeitgeber rechtzeitig(!) kommuniziert zu haben. Wie bereits ausgeführt muss die schwangere Arbeitnehmerin bei der Vereinbarung von Untersuchungsterminen auf die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen. Arbeitnehmerin und Arbeitgeber müssen quasi eine Lösung finden, die für beide Seiten zumutbar ist.

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit erst, wenn Arbeitgeber die Freistellung verweigert

Findet sich im Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin keine Lösung, obwohl die Schwangere wirklich versucht hat, sich mit dem Arbeitgeber abzustimmen, und verweigert der Arbeitgeber die Freistellung, darf die Schwangere von ihrem sog. Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, d.h. der Arbeit trotzdem fernbleiben und die Untersuchung vornehmen lassen.

▌Vergütungsanspruch und verpasste Arbeitszeit

Kein Entgeltausfall während der Freistellung

Gem. § 23 Abs. 1 S. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 S. 3 MuSchG a.F.) darf durch die Freistellung der Schwangeren kein Entgeltausfall eintreten. Die Schwangere hat einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit. Behält der Arbeitgeber unerlaubterweise Lohn ein, kann die Schwangere ihren Entgeltzahlungsanspruch auf dem Klageweg vor dem Arbeitsgericht durchsetzen.

Keine Pflicht zur Vor- oder Nacharbeit

Es besteht weder eine Pflicht zur Vorarbeit noch zur Nacharbeit für die Schwangere. Die Zeiten der Abwesenheit wegen der Untersuchungen sind so zu werten als hätte die Schwangere in der Zeit gearbeitet. Ihr steht für diese Zeiten ja auch der Anspruch auf volle Zahlung des Lohns zu (vgl. § 23 Abs. 1 S. 2 MuSchG).

Keine Anrechnung auf Ruhepausen oder Urlaub und keine Verrechnung mit Überstunden

Die Zeit beim Arzt darf auch nicht etwa auf Ruhepausen (vgl. § 23 Abs. 1 S. 3 MuSchG) oder den Urlaub der Arbeitnehmerin angerechnet oder mit Überstunden verrechnet werden.

Keine Ansprüche bei Terminen außerhalb der Arbeitszeit oder nicht wahrgenommenen Terminen

Die Schwangere hat bei Wahrnehmung der Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit keine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber, dass er ihr dafür etwaige Arbeitsstunden gutschreibt oder Freizeitausgleich gewährt. Bei nicht wahrgenommenen Untersuchungen bestehen ebenfalls keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber, dass z.B. frei gegeben wird, weil man ja die Zeit eh nicht gearbeitet hätte, wenn man tatsächlich die Untersuchung hätte durchführen lassen.

▌Nachweis der Untersuchung

Der Arbeitgeber hat das Recht, dass er einen Nachweis über die erfolgte Untersuchung verlangen kann. Die Kosten für eine Bescheinigung muss er allerdings selbst tragen (vgl. § 9 Abs. 6 MuSchG).

▌Verweigerung der Freistellung ist eine Ordnungswidrigkeit

Verweigert der Arbeitgeber eine Freistellung, begeht er sogar eine Ordnungswidrigkeit gem. § 32 Abs. 1 Nr. 4 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 21 Abs. 1 Nr. 7 MuSchG a.F.), die gem. § 32 Abs. 2 MuSchG mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden kann.

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▌Sperrzeit beim Arbeitslosengeld

Ein Aufhebungsvertrag kann für Arbeitnehmer zu einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeld führen. § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III regelt, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit ruht, wenn der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Gem. § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III liegt ein solches versicherungswidriges Verhalten u.a. vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat. Dadurch, dass der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag freiwillig unterschrieben hat, kann ihm vorgeworfen werden, dass der damit sein Arbeitsverhältnis gelöst und seine Arbeitslosigkeit selbst herbeigeführt hat. Dabei ist egal, ob die Initatiative zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages vom Arbeitnehmer selbst oder vom Arbeitgeber ausgegangen ist. Es reicht schlicht aus, dass der Arbeitnehmer „mitgemacht“ hat (vgl. bereits BSG, Urteil vom 12.04.1984 – 7 RAr 28/83, st. Rspr.). Die Folge ist die Verhängung einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe, wonach der Arbeitslosengeld-Anspruch für in der Regel zwölf Wochen ruht (vgl. § 159 Abs. 3 SGB III).

▌Ausnahme: Lösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund

Der „wichtige Grund“

Hat der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gelöst, wird kein Sperrzeit verhängt. Die Arbeitsagentur prüft von Amts wegen, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz selbst regelt nicht, was als wichtiger Grund gilt. Die Rechtsprechung und die Arbeitsagentur müssen diesen unbestimmten Rechtsbegriff auslegen.

Interpretation der Rechtsprechung

Das BSG (Urteil vom 14. 9. 2010 – B 7 AL 33/09 R) konturiert den wichtigen Grund in einer seiner Entscheidungen zusammengefasst wie folgt: „Ein wichtiger Grund liegt nach der stRspr des BSG – vereinfacht formuliert – vor, wenn dem Arbeitslosen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung seiner Interessen mit denen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten nicht zugemutet werden konnte (vgl Voelzke in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 12 RdNr 337 mwN; Coseriu in Eicher/Schlegel, aaO, § 144 RdNr 167ff, Stand Juni 2010). Allerdings ist diese allgemeine Umschreibung dahin zu konkretisieren, dass es sich um Umstände handeln muss, die sich auf die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses beziehen (BSGE 21, BSGE Band 21 Seite 205, BSGE Band 21 Seite 207 = SozR Nr 3 zu § 80 AVAVG Bl Ba3 Rücks; BSGE 43, BSGE Band 43 Seite 269, BSGE Band 43 Seite 271 = SozR 4100 § 119 Nr 2 S 4; BSGE 52, BSGE Band 52 Seite 276, BSGE Band 52 Seite 277 = SozR 4100 § 119 Nr 17 S 80f; Marx, Absprachen der Arbeitsvertragsparteien zur Vermeidung einer Sperrzeit gemäß § SGB_III § 144 SGB III, 2008, S 55f), die nach der historischen Entwicklung der Sperrzeitregelungen grundsätzlich entweder der beruflichen oder der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers entspringen müssen.“

Geschäftsanweisung der Arbeitsagentur

Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, orientiert sich die Arbeitsagentur an der sozialgerichtlichen Rechtsprechung. Darüber hinaus gibt es die Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit („Fachliche Weisungen Arbeitslosengeld“), die immer mal wieder aktualisiert wird. In der ab dem 20.04.2018 gültigen Fassung der Geschäftsanweisung ist geregelt, beim Vorliegen welcher Voraussetzungen ein Aufhebungsvertrag ohne Sperrzeit möglich ist.

Nach der Geschäftsanweisung liegt ein wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages vor, wenn

• • eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist und
  • die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt würde und
  • die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt, zu dem das Beschäftigungsverhältnis geendet hat, oder früher wirksam geworden wäre; bei einer einvernehmlichen Freistellung ist das Ende des Arbeitsverhältnisses maßgebend, wenn bis dahin Arbeitsentgelt gezahlt wird und
  • im Falle der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten würde und
  • er Arbeitnehmer nicht unkündbar war
    und
    
  • entweder:
    eine Abfindung von bis zu 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlt wird (in Anlehnung an § 1a KSchG)
    → In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die drohende Arbeitgeberkündigung rechtmäßig ist!
    

• oder
  der Arbeitslose
  a) objektive Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung für sein berufliches Fortkommen vermieden hat;
  oder
  b) sonstige Gründe darlegt, aus denen er objektiv Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung befürchten musste.
  Solche Gründe können Vergünstigungen sein, auf die im Falle der Kündigung kein Anspruch bestanden hätte. Solche Vergünstigungen sind z.B. Abfindungen, die höher sind als 0,5 Monatsgehälter pro Beschäftigungsjahr und auf die ohne Abschluss des Aufhebungsvertrages kein Anspruch bestanden hätte (z.B. eine um 10 % höhere Abfindung als bei einer Arbeitgeberkündigung).
  → In den Fallgestaltungen a) und b) kommt es darauf an, dass die drohende Kündigung rechtmäßig wäre!

Kein wichtiger Grund

Nach der Geschäftsanweisung liegt hingegen kein wichtiger Grund allein darin, dass der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis beendet, weil ihm andernfalls eine arbeitgeberseitige Kündigung drohte.

▌Kürzung der Anspruchsdauer des Arbeitslosengelds im Falle einer Sperrzeit

Wenn es zu einer Sperrzeit kommt, hat dies zugleich die Folge, dass auch die Anspruchsdauer für das Arbeitslosengeld um die Zeit dieser Sperrzeit gekürzt wird. § 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III sieht nämlich vor: „Die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld mindert sich um die Anzahl von Tagen einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe; in Fällen einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens jedoch um ein Viertel der Anspruchsdauer, die der oder dem Arbeitslosen bei erstmaliger Erfüllung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld nach dem Ereignis, das die Sperrzeit begründet, zusteht.„

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▌Zusätzlicher Urlaub ab GdB 50

Ab einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 gilt ein behinderter Mensch als schwerbehindert. Gem. § 208 SGB IX (bis zum 31.12.2017: § 125 SGB IX a.F.) steht ihm dann ein Anspruch auf Zusatzurlaub zu.

Gleichgestellte haben keinen Anspruch

Behinderte Menschen mit einem GdB 30 oder 40 können mittels Gleichstellungsanstrag Schwerbehinderten gleichgestellt werden. Diese Gleichstellung bewirkt zwar, dass sie von den meisten Rechten und Ansprüchen profitieren können, die sonst nur für Schwerbehinderte gelten. Allerdings fällt der Zusatzurlaub nicht hierunter (vgl. § 151 Abs. 3 SGB IX).

▌Wieviel zusätzliche Urlaubstage stehen einem Schwerbehinderten zu?

Gem. § 208 SGB IX (bis zum 31.12.2017: § 125 SGB IX a.F.) haben schwerbehinderte Menschen gesetzlich einen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Hierbei geht das Gesetz von einer 5-Tage-Woche aus. Daher erhöht oder vemindert sich der Zusatzurlaub entsprechend, wenn der Arbeitnehmer mehr oder weniger als fünf Arbeitstage in der Woche arbeitet.

Längerer Zusatzurlaub z.B. durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich

Der gesetzliche Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist ein Mindestzusatzurlaub. Tarifliche, betriebliche oder sonstige Urlaubsregelungen können für schwerbehinderte Menschen auch einen längeren Zusatzurlaub vorsehen.

▌Berechnung des Zusatzurlaubs

Der gesetzliche Zusatzurlaub ergibt rechnerisch für den Schwerbehinderten immer eine zusätzliche freie Arbeitswoche. Abhängig von der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage besteht – sofern die Schwerbehinderung das gesamte Jahr vorliegt – folgender Anspruch auf zusätzliche Urlaubstage:

Zusatzurlaub bei Eintritt  oder Wegfall der Schwerbehinderteneigenschaft erst im Laufe des Jahres

Pro Monat ein Zwölftel

Wenn die Schwerbehinderteneigenschaft erst im Laufe des Jahres eintritt oder während des Jahres endet, so hat der schwerbehinderte Mensch gem.  § 208 Abs. 2 SGB IX für jeden vollen Monat der im Beschäftigungsverhältnis vorliegenden Schwerbehinderteneigenschaft einen Anspruch auf ein Zwölftel des Zusatzurlaubs.

Bruchteile von Urlaubstagen

Sofern sich bei der Berechnung Bruchteile von Urlaubstagen ergeben und diese mindestens einen halben Tag ergeben, werden diese auf volle Urlaubstage aufgerundet. Abrundungen finden nicht statt.

▌Verfall, Übertragung und Abgeltung des Zusatzurlaubs

Der zusätzliche Urlaub für Schwerbehinderte unterliegt bzgl. des Entstehens und des Erlöschens denselben Voraussetzungen wie der  gesetzliche Mindesturlaub. Er erlischt daher ebenso mit Ablauf des Kalenderjahres bzw. Ende des Übertragungszeitraums wie der normale Erholungsurlaub auch.

Zusatzurlaub muss gegenüber dem Arbeitgeber ausdrücklich geltend gemacht werden

Der Zusatzurlaub muss vom Arbeitnehmer ebenso wie der normale Urlaub innerhalb des jeweiligen Urlaubsjahr ausdrücklich geltend gemacht werden. Geschieht dies nicht, erlischt er mit Ablauf des Jahres. Jedenfalls wenn ein Arbeitnehmer erstmals den zusätzlichen Urlaub verlangt, ist nach dem BAG (Urt. v. 28.01.1982 – 6 AZR 636/79) ein ausdrückliches Geltendmachen erforderlich. Das heißt, dass der Arbeitnehmer sich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen und außerdem verlangen muss, dass der Arbeitgeber ihm für ein bestimmtes Urlaubsjahr Zusatzurlaub gewährt.

Übertragung und Abgeltung des Zusatzurlaubs

Auch auf die Übertragung und Abgeltung des Zusatzurlaubs sind die Vorschriften für den gesetzlichen Mindesturlaub anzuwenden. Daher teilt der Zusatzurlaubsanspruch das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs (vgl. auch BAG, Urt. v. 13.12.2011 – 9 AZR 399/10). Ebenso wie sich ein Verfall des Urlaubs bei Langzeiterkrankung auf maximal 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres hinauszögert (siehe auch Beitrag: → Krankheit & Urlaub – praktisch unschön, rechtlich lösbar), muss der Zusatzurlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch abgegolten werden. Ebenso haben Erben beim Tod des schwerbehinderten Arbeitnehmerns – wie beim gesetzlichen Mindesturlaub – einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf Abgeltung des restlichen Schwerbehinderten-Zusatzurlaubs (siehe dazu auch Beitrag: → Urlaubsanspruch vererbbar – Auch Zusatzurlaub für Schwerbehinderte und tariflicher Mehrurlaub). Bei der Abgeltung im Rahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnis muss aufgepasst werden: Es sind ggf. arbeits- oder tarifvertragliche Ausschlussfristen zu beachten (siehe auch Beitrag: → Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag – Ansprüche können zeitnah verfallen!).

Der Beitrag Zusatzurlaub für Schwerbehinderte –</br> Rund um Anspruch, Berechnung & Verfall erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.

▌Keine Offenbarungspflicht der Schwangeren im Bewerbungsschreiben oder Vorstellungsgespräch

Es ist allein die Entscheidung der Schwangeren, ob Sie dem (künftigen) Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft erzählt. Es besteht weder eine rechtliche Verpflichtung, die Schwangerschaft im Bewerbungsschreiben zu erwähnen, noch muss die Schwangere bei einem Vorstellungsgespräch von sich aus etwas dazu sagen.

▌Kein Fragerecht des Arbeitgebers

In einem Vorstellungsgespräch darf der Arbeitgeber nicht nach einer Schwangerschaft fragen. Eine solche Frage ist unzulässig. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) in Verbindung mit § 1 AGG. Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nämlich nicht wegen des Geschlechts benachteiligen. Das gilt übrigens auch für die Frage nach der Planung einer Schwangerschaft. Auch dies geht den Arbeitgeber nichts an.

▌Das „Recht zur Lüge“

Die Praxis zeigt, dass Arbeitgeber solche unzulässigen Fragen nach Schwangerschaft oder Familienplanung oft trotzdem stellen. Hier besteht zugunsten der betroffenen Frau ein sog. „Recht zur Lüge“. Die Frage muss überhaupt nicht beantwortet werden oder darf auch wahrheitswidrig beantwortet werden.

▌Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen der „Lüge“ nicht möglich

Wenn die Frage nach der Schwangerschaft wahrheitswidrig verneint wurde und die Schwangere den Job bekommen hat, kommt diese Lüge früher oder später zwangsautomatisch raus. Spätestens wenn der Bauch nicht mehr zu verbergen ist oder z.B. ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erforderlich wird, liegen die Karten auf dem Tisch. In diesen Situationen denken verärgerte Arbeitgeber manchmal darüber nach, ob sie das Arbeitsverhältnis nicht irgendwie beenden können. Schließlich wurden sie angelogen, was für das Vertrauensverhältnis nicht zuträglich ist. Und bei Kenntnis von der Schwangerschaft hätten sie die Stelle vielleicht gar nicht an diese Frau vergeben.

Keine Anfechtungsmöglichkeit des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung

Da der Arbeitgeber im Bewerbungsgespräch bereits gar nicht nach dem Bestehen einer Schwangerschaft hätte fragen dürfen, durfte die Schwangere lügen. Aufgrund dieser Lüge kann der Arbeitgeber sich nicht vom Arbeitsvertrag lösen. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er „arglistig getäuscht“ wurde und auf dieser Grundlage den Arbeitsvertrag gem. § 123 Abs. 1 BGB anfechten. Zu einer solchen Anfechtung berechtigt nämlich nur die wahrheitswidrige Beantwortung einer in zulässiger Weise gestellten Frage.

Keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses scheidet aus. Für Schwangere besteht gem. § 17 MuSchG ein Sonderkündigungsschutz. Dieser besteht während der Schwangerschaft und bis zum Ende ihrer Schutzfrist nach der Entbindung, mindestens jedoch bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Auch bei einer Fehlgeburt nach der zwölften Schwangerschaftswoche besteht ein Kündigungsverbot bis zum Ablauf von vier Monaten nach diesem unglücklichen Ereignis. Während der Zeit, in der dieser Sonderkündigungsschutz greift, darf die Frau nicht aus Gründen, die mit ihrem Zustand in der Schwangerschaft, nach einer Fehlgeburt oder nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, gekündigt werden. Das gilt auch in der Probezeit. Wartezeiten wie z.B. beim Kündigungsschutzgesetz oder beim Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte gibt es nicht. Eine Kündigung rein aus dem Grund, dass die Schwangere ihre Schwangerschaft nicht offenbart hat oder eine diesbezügliche Nachfrage wahrweitswidrig verneint hat, ist nicht möglich.

▌Rechtsmissbräuchlichkeit bei bestimmten Stellen?

In bestimmten Fällen stellen sich besondere Probleme. Bei befristeten Stellen kann es z.B. passieren, dass die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird. Je nach Job ist es auch möglich, dass von vornherein schon klar ist, dass die Schwangere in ihrem Zustand dort gar nicht erst arbeiten darf. Gerade bei der Befristung einer solchen Stelle kann es passieren, dass die Schwangere wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots dort letztlich niemals aktiv arbeiten wird. Hier kann der Aspekt der Rechtsmissbräuchlichkeit eine Rolle spielen.

▌Befristete Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird

Auch bei einer befristeten Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird, besteht keine Offenbarungspflicht und kein Fragerecht des Arbeitgebers. Das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) hatte dies 2012 beispielsweise für den Fall entschieden, in dem sich eine Schwangere auf eine befristete Stelle als Schwangerschaftsvertretung beworben hatte. Die Ausführungen des Gerichts sind eindeutig: „Die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung ist wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin. Dies gilt selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll.“ Das Gericht führt weiter aus, dass jedenfalls dann, wenn eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, auch kein potentiell denkbarer Ausnahmefall unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs vorliegt.
Dies sieht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) so. Es besteht – auch wenn ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden soll und feststeht, dass die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten kann – weder eine Offenbarungspflicht der Schwangeren noch ein Fragerecht des Arbeitgeber.

▌Stellen mit mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot

Wenn schon vor oder mit Stellenantritt ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot vorliegt, kommt es zur Problematik, dass die Schwangere ihre neue Stelle bereits gar nicht antreten kann. Ob in einer solchen Konstellation ausnahmsweise doch eine Offenbarungspflicht oder insbesondere ein Fragerecht des Arbeitgebers denkbar ist, richtet sich maßgeblich danach, ob es sich um ein unbefristetes oder befristetes Arbeitsverhältnis handelt.

Keine Offenbarungspflicht bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt, bestehen weder eine Offenbarungspflicht noch ein Fragerecht des Arbeitgebers. Das BAG (Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 621/02) hat bereits 2003 seine frühere Rechtsprechung geändert und entschieden, dass die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft unzulässig ist und dies auch dann gilt, wenn „die Frau die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht aufnehmen kann.“ Schließlich sind Schwangerschaft und Beschäftigungsverbot ja nur ein vorübergehender Zustand und die Arbeitnehmerin kann danach ja ganz normal auf der unbefristeten Stelle arbeiten.

Bestehende Rechtsunsicherheit bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich beim Arbeitsverhältnis um eine befristete Stelle handelt, auf der die Schwangere wegen eines Beschäftigungsverbots wohl aktiv nie arbeiten können wird, ist die Lage schwieriger. Es ist bislang noch nicht abschließend geklärt, ob wegen dieser Besonderheit ausnahmsweise eine Offenbarungspflicht oder ein Fragerecht anzuerkennen ist.

Zwar haben sowohl der EuGH (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) als auch das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) entschieden, dass auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen keine Offenbarungspflicht der Schwangeren und kein Fragerecht des Arbeitgebers besteht. In den zugrundeliegenden Konstellationen lag der Sachverhalt aber so, dass es nur darum ging, dass es zu Ausfallzeiten kommt („Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich“; selbst ein Ausfall für einen wesentlichen Teil der Vertragszeit ist unschädlich), aber nicht, dass die befristete Tätigkeit faktisch niemals ausgeübt werden wird. Das LAG Köln lässt in seiner Entscheidung anklingen, dass ohne Möglichkeit einer – wenn auch nur temporären – Vertragsdurchführung, eine Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft denkbar sein könnte: „Es kann dahinstehen, ob eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft in Fällen eines dauerhaften oder partiellen Beschäftigungsverbots auch mit der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vereinbar ist (kritisch ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 352; HWK/Thüsing, § 123 BGB Rz. 24; beide m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, gibt es für eine solche Ausnahme unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs keinen Anlass.“ Hier besteht nach wie vor Rechtsunsicherheit.

Übrigens: Voller Lohnanspruch, auch wenn eine Stelle wegen der Schwangerschaft nicht angetreten werden kann

Wenn eine Stelle von vornherein wegen eines Beschäftigungsverbots gar nicht erst angetreten werden kann, hat die Schwangere übrigens trotzdem einen vollen Lohnanspruch. Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.09.2016 – 9 Sa 917/16) hat entschieden, dass in diesem Fall das regelmäßige Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit anzusetzen ist. Dass sie vor dem Beschäftigungsverbot nie beim Arbeitgeber eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht hat, ist irrelevant. Würde man die Zahlung von Arbeitsentgelt  von diesem Aspekt abhängig machen, würde dies den Zweck von § 18 MuSchG (vor 2018: § 11 MuSchG a.F.) unterlaufen. Dieser Zweck besteht nämlich „insbesondere darin, Anreize zu vermeiden, entgegen einer ärztlichen Anordnung aus wirtschaftlichen Gründen zu arbeiten und dadurch die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind zu gefährden; abgesichert werden soll das Risiko des Verdienstausfalls wegen des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungs­verbots (BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 1; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. § 11 Rn. 1). Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20).“ Es genügt daher das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dass die Arbeitsleistung allein wegen des Beschäftigungsverbots unterbleibt. Eine unverhältnismäßige Belastung des Arbeitgebers liegt nach dem LAG Berlin-Brandenburg bereits deshalb nicht vor, weil dieser aufgrund des Umlageverfahrens den von ihm zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG (U2-Umlage) in voller Höhe von der Krankenkasse erstattet erhält.

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▌Warum gibt es Ausschlussklauseln überhaupt?

Lange Verjährungsfristen

Verjährungsfristen sind verhältnismäßig lang. Wenn das Gesetz für einen Anspruch keine andere Verjährungsfrist bestimmt, gilt die regelmäßige Verjährungsfrist. Diese beträgt drei Jahre. Sie beginnt am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, zu laufen. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch aus Sommer 2016 verjährt beispielsweise erst am 31.12.2019.

Ausschlussfristen dienen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

In Anbetracht der langen Verjährungsfristen soll mittels Ausschlussfristen die Möglichkeit bestehen, bereits zu einem früheren Zeitpunkt Ansprüche erlöschen zu lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 16.03.2016 – 4 AZR 421/15; Urt. v. 07.02.1995 – 3 AZR 483/94; Urt. v. 29.05.1985 – 7 AZR 124/83) dienen Ausschlussfristen der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Die „Verhältnisse“ zwischen den Beteiligten sollen zeitnah endgültig geklärt werden. Der Schuldner soll sich darauf verlassen können, nach Ablauf der Ausschlussfrist nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Gläubiger soll zeitnah überprüfen, ob er noch Ansprüche gegen den Schuldner hat. Zudem sollen Beweisprobleme umgangen werden, die bei einer sehr späten Geltendmachung von Ansprüchen oftmals entstehen. Wenn z.B. ein Arbeitnehmer im Januar 2015 aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und dann – binnen der regulären Verjährungsfrist – erst im Dezember 2018 beim Arbeitgeber Ansprüche aus Überstunden geltend macht, sind in der Regel Probleme vorprogrammiert. Dies soll durch Ausschlussfristen umgangen werden.

▌Welche Arten von Ausschlussklauseln gibt es?

Man unterscheidet einstufige und zweistufige Ausschlussklauseln.

Einstufige Ausschlussklauseln

Einstufige Ausschlussklauseln erfordern die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Vertragspartner binnen einer bestimmten Frist.

Zweistufige Ausschlussklauseln

Bei zweistufigen Ausschlussfristen muss der Anspruch zunächst binnen einer bestimmten Frist gegenüber dem Vertragpartner geltend gemacht werden (1. Stufe). Diese erste Frist dient nach dem BAG (Urteil vom 16.3.2016 – 4 AZR 421/15 m.w.N.) der schnellen Information über Inhalt und Umfang des erhobenen Anspruchs. Lehnt der Vertragspartner ab, muss binnen einer weiteren bestimmten Frist der Anspruch gerichtlich eingeklagt werden (2. Stufe). Innerhalb dieser folgenden Klagefrist ist dann, d.h. nach vergeblicher außergerichtlicher Geltendmachung klarzustellen, dass sich der Gläubiger mit einer Ablehnung nicht begnügen will.

▌Fallstricke für Arbeitnehmer

Ausschlussfristen sind vom Gericht von Amts wegen zu beachten

Gerichte müssen Ausschlussfristen von Amts wegen beachten (vgl. BAG, Urt. v. 18. 8. 2011 – 8 AZR 187/10; Urt. v. 18. 12. 2008 – 8 AZR 105/08). Anders als bei der Verjährung, die das Gericht nur prüft, wenn sich der Gegner auf sie beruft, muss der Gegner sich bei der Ausschlussfrist gerade nicht auf diese berufen. Hier prüft das Gericht von sich aus, ob eine Ausschlussfrist vorliegt.

Ausschlussfristen gelten auch bei Unkenntnis

Auch wenn der Anspruchsinhaber nichts von der Existenz einer Ausschlussfrist oder deren Inhalt weiß, gilt diese (vgl. BAG, Urt. v. 18.8.2011 – 8 AZR 187/10 m.w.N.). Der Anspruch verfällt. Ausschlussfristen stehen nicht immer im Arbeitsvertrag selbst. Wenn im Arbeitsvertrag mittels Bezugnahme die Anwendung eines bestimmten Tarifvertrags vereinbart ist, kann sich die Ausschlussfrist auch im Tarifvertrag verbergen. Hier gilt es genau hinzusehen.

Geltendmachung gegenüber dem Vertragspartner durch Klage: Vorsicht bei der Fristwahrung!

Ausschlussklauseln fordern eine Geltendmachung gegenüber dem Vertragspartner. Das bedeutet nicht, dass man nicht auch sofort klagen dürfte. Hier muss man aber sehr aufpassen, die Frist zu wahren. Es genügt nicht, dass der Anspruch binnen der Frist eingeklagt wird, sondern es muss die Klage dem Gegner auch binnen der Frist vom Gericht zugestellt worden sein (vgl. BAG, Urt. vom 16.3. 2016 – 4 AZR 421/15). Wer erst knapp vor dem Ablauf der Frist Klage einreicht, läuft große Gefahr, dass die Frist nicht mehr gewahrt ist und der Anspruch verfällt.

Pauschale Geltendmachung von Ansprüchen genügt nicht

Zur Wahrung der Anforderungen der Ausschlussklausel ist ein ausdrückliches und konkretes Leistungsverlangen erforderlich. Pauschale Geltendmachungen wie „Ich mache hiermit alle noch bestehenden Ansprüche geltend“ oder „Ich fordere die von Ihnen zu Unrecht nicht erbrachten Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis“ reichen nicht aus. Die Ansprüche müssen nach Grund und Höhe konkretisiert werden. Eine exakte Bezifferung der Anspruchshöhe ist nicht gefordert, aber die ungefähre Höhe der Forderung muss nach Rechtsprechung genannt werden (vgl. BAG, Urt. v. 17.7. 2003 – 8 AZR 486/02 m.w.N.). Da der Schuldner anhand der Geltendmachung erkennen können muss, welche Forderungen erhoben werden, muss auch der Anspruchsgrund genannt werden. Vor allem wenn mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, müssen sich nach dem BAG die Beschreibungen des Anspruchsgrundes auf jeden einzelnen Anspruch beziehen (vgl. BAG, Urt. v. 18.3.1999 – 6 AZR 523/97 m.w.N).

▌Fallstricke für Arbeitgeber

Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen als AGB

Sofern sich Klauseln über Ausschlussfristen direkt im Arbeitsvertrag befinden, sind diese bei Formulararbeitsverträgen als AGB anzusehen. Sie unterliegen dementsprechend der AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB. Hieraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Klausel, damit diese wirksam ist.

Transparenz und Verständlichkeit der Klausel

Ausschlussfristen dürfen sich nicht irgendwo an versteckter Stelle im Arbeitsvertrag befinden (vgl. BAG, Urt. v. 27.01.2016 – 5 AZR 277/14). Sie sollten deutlich bezeichnet und klar hervorgehoben werden. Die Voraussetzungen und Folgen der Ausschlussfrist müssen klar und verständlich geregelt sein. Eine Klausel darf die Rechtslage nicht irreführend darstellen und muss sich dem durchschnittlichen Arbeitnehmer erschließen. Es darf keine Gefahr bestehen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird, weil die Klausel nicht verständlich oder verwirrend ausgestaltet ist (vgl. BAG, Urt. v. 17.07.2017 – 9 AZR 80/17).

Klausel darf nicht unangemessen benachteiligen

Ausschlussfristen dürfen den Anspruchsinhaber auch nicht unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender der Klausel durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht und dessen Belange nicht hinreichend berücksichtigt.

Mindestfrist: 3 Monate

Zur Geltendmachung des Anspruchs muss eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist angemessen lang sein. Das BAG (Urt. v. 28.09.2005 – 5 AZR 52/05) hat entschieden, dass die Ausschlussfrist in Arbeitsverträgen mindestens 3 Monate betragen muss, damit sie nicht unangemessen benachteiligt. Die vereinbarte Ausschlussfrist muss dem Gläubiger eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen. Ist die Ausschlussfrist in der Klausel zu kurz, wird die komplette Klausel unwirksam und fällt ersatzlos weg. Das bedeutet, dass keine „Anpassung“ oder „Verlängerung“ der Klausel hoch zu einer angemessenen Frist vorgenommen wird, sondern dass die Klausel als nicht existent gilt und die normalen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB gelten!

Kein Verlangen von „Schriftform“ bei der Geltendmachung

2016 wurde § 309 Nr. 13b BGB in das Gesez eingefügt. Demnach darf für die Geltendmachung des Anspruchs vom Vertragspartner keine Schriftform mehr gefordert werden, sondern nur noch Textform. Während früher verlangt werden konnte, dass der Anspruchsinhaber seine Ansprüche schriftlich geltend macht, muss dies heute z.B. auch per E-Mail möglich sein. Für Altverträge, die vor dem vor dem 30.09.2016 geschlossen wurden, gilt die Schriftform noch (Art. 229 § 37 EGBGB). Bei Neuverträgen, die nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung abgeschlossen wurden, führt ein Fordern von Schriftform statt Textform zur Unwirksamkeit der gesamten Ausschlussklausel!

BAG: Mindestlohnansprüche müssen ausdrücklich ausgenommen werden

Nach langer Unklarheit in der Rechtsprechung hat das BAG (Urt. v. 18.09.2018 – 9 AZR 162/18) nun klar entschieden: Werden die Ansprüche auf den Mindestlohn in der Klausel bei nach dem 31.12.2014 geschlossenen Arbeitsverträgen nicht ausdrücklich ausgenommen, ist die komplette Klausel unwirksam (siehe hierzu auch den Beitrag → Ausschlussklauseln und Mindestlohn – BAG urteilt, dass Mindestlohnanspruch ausgenommen sein muss!).

Unwirksame Klauseln haben für den Arbeitgeber als Verwender Geltung

Ein weiteres Problem stellt sich bei unwirksamen Klauseln: Für den Arbeitgeber als Verwender der Klausel haben die Ausschlussfristen trotzdem Wirkung. Während die Ansprüche des Arbeitnehmers wegen Unwirksamkeit der Klausel nicht verfallen und der Arbeitnehmer diese bis zum Eintritt der Verjährung geltend machen kann, verfallen die Ansprüche des Arbeitgebers trotzdem binnen der kurzen Frist der Ausschlussklausel.

Vorsicht bei Vertragsänderungen!

Bei Vertragsänderungen bestehender Arbeitsverträge sollte unbedingt darauf geachtet werden, ob die im Arbeitsvertrag enthaltene Ausschlussfrist korrekt ist. Falls der ursprüngliche Arbeitsvertrag z.B. eine Ausschlussklausel enthält, die den Mindestlohn nicht eindeutig ausnimmt oder noch die schriftliche Geltendmachung statt Textform fordert, sollte die Ausschlussklausel in diesem Zuge unbedingt mit korrigiert werden. Wird nur ein anderer Aspekt des Arbeitsvertrag geändert und – wie in der Praxis häufig – ein abschließender Satz wie „Die übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags bleiben unberührt“ angefügt, besteht die Gefahr, dass darin eine Einbeziehung der unwirksamen Ausschlussklausel gesehen wird. Zeitlich gesehen können Vertragsänderungen nämlich wie Neuabschlüsse gewertet werden. Eine Regelung in Altverträgen, die erst durch neuerliche Rechtsänderungen unwirksam wurde, wird oftmals aus Vertrauensschutzgesichtspunkten noch als wirksam behandelt. Wenn eine Änderung des Altvertrags allerdings als Neuabschluss gewertet wird, hat man – ohne Korrekturen an der Ausschlussfrist – letztlich wiederum „aktuell“ eine unwirksame Klausel verwendet. Hier ist Vorsicht und Sorgfalt geboten!

Ausführungen des BAG
Das BAG (Urt. v. 30.07.2008 – 10 AZR 606/07) vertritt hier eine deutliche Linie: „(…) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch anerkannt, dass bei Altfällen Vertragsklauseln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind, nicht stets ersatzlos wegfallen. Eine durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entstandene Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen (…). Ein “Altfall” liegt jedoch nicht vor. Die Parteien haben ihren Arbeitsvertrag zuletzt am (…) geändert. Sie haben (…) und im Übrigen vereinbart, dass alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben. Damit haben die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage (…) ausdrücklich an den (…) getroffenen Abreden festgehalten. Dies hindert die Annahme eines “Altfalles” und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes.“
In einer anderen Entscheidung (Urt. v. 18.11.2009 – 4 AZR 514/08) führt das BAG aus: „(…) Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Klausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch (…) ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ (…)“

Geltende Tarifverträge mit Ausschlussfristen: Nachweisgesetz beachten!

Der Arbeitgeber hat nach dem Nachweisgesetz die Verpflichtung, spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnis den wesentlichen Inhalt des Arbeitsvertrags schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer diese Niederschrift auszuhändigen – wenn dieser nicht schon einen schriftlichen Arbeitsvertrag hat. Hierbei ist das Augenmerk insbesondere auf § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG zu richten. Der Arbeitgeber ist verpflichtet auf die Geltung von Tarifverträgen auf das Arbeitsverhältnis hinzuweisen. Dabei ist irrelevant, auf welcher Grundlage der Tarifvertrag gilt (Tarifbindung, Allgemeinverbindlicherklärung, betriebliche Übung) oder ob es sich um einen Branchen- oder Haustarifvertrag handelt. Fehlt dieser Hinweis auf den Tarifvertrag und enthält der Tarifvertrag eine Ausschlussfrist, greift diese Ausschlussfrist zwar. Jedoch hat der Arbeitnehmer – wenn er nicht innerhalb der Verfallsfrist Kenntnis von der Ausschlussklausel erhält – einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer wird dann so gestellt, als sei sein Anspruch nicht untergegangen. Auf die Ausschlussfrist selbst muss übrigens nicht ausdrücklich hingewiesen werden (vgl. BAG, Urt. v. 17.4.2002 – 5 AZR 89/01).

Unzulässige Rechtsausübung: Den Arbeitnehmer nicht von der Geltendmachung abhalten

Der Arbeitgeber kann sich nicht auf die Ausschlussfrist berufen, wenn sich dieses Berufen als eine gegen Treu und Glauben und damit gem. § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellt. Dies nimmt das BAG (Urteil vom 18.8. 2011 – 8 AZR 187/10 m.w.N.) an, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit des Arbeitnehmers hinsichtlich der erforderlichen Geltendmachung des Anspruchs durch ein Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden ist. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht von der Geltendmachung des Anspruchs bzw. der Einhaltung der Verfallfrist abhalten. Dies wird beispielsweise angenommen, wenn der Arbeitgeber durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs oder die Einhaltung der Frist erschwert oder unmöglich macht bzw. an objektiven Maßstäben gemessen den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung der Ausschlussfrist erfüllt werde.

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▌Anspruch auf Stillpausen am Arbeitsplatz

Stillende Arbeitnehmerinnen haben einen Anspruch auf Stillpausen am Arbeitsplatz. Gem. § 7 Abs. 2 MuSchG (Mutterschutzgesetz) hat der Arbeitgeber „eine stillende Frau auf ihr Verlangen während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung für die zum Stillen erforderliche Zeit freizustellen (…)“.

Freistellung auf Verlangen

Arbeitgeber müssen Stillpausen nicht von sich aus anbieten, sondern nur auf Verlangen der stillenden Mutter zu gewähren.

Kein eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit

Der Arbeitgeber muss zwar auf Verlangen der stillenden Mutter Stillpausen gewähren. Die stillende Mutter hat sich jedoch mit dem Arbeitgeber abzustimmen. Sie darf nicht einfach eigenmächtig der Arbeit fernbleiben. Wenn Uneinigkeiten oder gar Streit zwischen Arbeitgeber und stillender Arbeitnehmerin z.B. über Zahl, Lage oder Dauer der Stillpausen herrscht, kann man sich diesbezüglich mit der Aufsichtsbehörde auseinandersetzen (vgl. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 MuSchG).

▌Wann eine stillende Frau den Anspruch hat

Der Anspruch besteht nur für das Stillen des eigenen Kindes. Wer als Amme ein fremdes Kind stillt, hat keinen Anspruch auf Freistellung zum Stillen. Das Kind muss nicht tatsächlich an der Brust trinken. Auch das Abpumpen von Milch und Füttern der Muttermilch unterfällt dem Begriff Stillen und berechtigt daher zu Stillpausen. Das Kind muss sich auch nicht zwingend allein von Muttermilch ernähren. Es darf neben der Muttermilch auch Flaschennahrung oder Beikost bekommen. Dies ändert nichts am Anspruch auf Stillpausen, solange die Ernährung mit Muttermilch noch Belang hat und ins Gewicht fällt.

Kein genereller Ausschluss bei Müttern in Teilzeit

Grundsätzlich haben auch in Teilzeit beschäftigte Mütter einen Anspruch auf Stillpausen. Allerdings kann es Ausnahmen geben, wenn die Mutter nur sehr wenige Stunden am Tag arbeitet. In der juristischen Literatur wird hier beispielsweise die Putzstelle mit einer Arbeitszeit von 2 Stunden täglich genannt.¹

Die Regelung „während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung“

Bevor das Mutterschutzgesetz zum 01.01.2018 geändert wurde, gab es keine gesetzliche Begrenzung auf ein Höchstalter des Kindes, wenn Stillpausen in Anspruch genommen werden wollten. Die Gerichte gingen davon aus, dass es keine starren Grenzen gebe. Eine Grenze würde es nur darstellen, wenn sich die Inanspruchnahme von Stillzeiten als rechtsmissbräuchlich darstellen würde, wenn für das Kind Muttermilch quasi überhaupt keine wirkliche Relevanz oder irgendein Gewicht mehr habe. Wann dieser Zeitpunkt anzunehmen sei, könne nicht pauschal gesagt werden.

In der neuen Gesetzesfassung heißt es nun „während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung“. Nach diesen zwölf Monaten besteht kein Anspruch der stillenden Mutter mehr, dass ihr bezahlte Stillpausen von ihrem Arbeitgeber eingeräumt werden. Das Stillen muss sie von diesem Zeitpunkt an selbst außerhalb der Arbeitszeit organisieren.

Wichtig: Die Begrenzung der Stillzeit auf zwölf Monate betrifft nur die Freistellung für Stillpausen. Stillt eine Arbeitnehmerin länger als zwölf Monate, muss der Arbeitgeber selbstverständlich entsprechende Schutzmaßnahmen für die Gesundheit von Mutter und Kind weiterhin treffe!

▌Wie lange Stillpausen sein müssen und sein dürfen

Die „zum Stillen erforderliche Zeit“

§ 7 Abs. 2 MuSchG regelt, dass der stillenden Mutter die zum Stillen erforderliche Zeit zur Verfügung zu stellen ist. Wieviel Zeit das konkret ist, ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen. Es kommt dabei vor allem darauf an, wie häufig das Kind noch gestillt wird und ob die Mutter zum Stillen nach hause fahren muss oder ob sie am Arbeitsplatz selbst stillt, bspw. in einem Stillraum im Betrieb.

Mindeststillzeiten

Das Gesetz räumt der Arbeitnehmerin Mindeststillzeiten ein: mindestens zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde. Wenn nur die gesetzlichen Mindeststillzeiten in Anspruch genommen werden, muss die Arbeitnehmerin auch keine Nachweise über die Dauer der Stillzeit erbringen. Die Mindeststillzeiten gelten unabhängig von der Dauer der täglichen Arbeitszeit.

Bei einer zusammenhängenden Arbeitszeit von mehr als acht Stunden soll auf Verlangen zweimal eine Stillzeit von mindestens 45 Minuten oder, wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist, einmal eine Stillzeit von mindestens 90 Minuten gewährt werden. Die Arbeitszeit gilt als zusammenhängend, soweit sie nicht durch eine Ruhepause von mindestens zwei Stunden unterbrochen wird. Diese erweiterte Stillzeit muss im Gegensatz zur Mindeststillzeit von der gesamten Dauer her für das Stillen und die Vorbereitung des Stillens erforderlich sein!

Wegezeiten, wenn das Kind nicht am Arbeitsplatz selbst gestillt wird

Hat die Arbeitnehmerin, die ihr Kind zuhause stillt, so weite Wege, dass sie einen großen Zeitaufwand benötigt, um dorthin zu kommen, kann diese Wegezeit unter Umständen nicht mehr als Stillzeit angerechnet werden. In diesen Fällen muss die Mutter dann ggf. organisieren, dass ihr das Kind in den Betrieb gebracht wird, damit sie dort stillen kann oder sie nutzt die Stillpausen zum Abpumpen von Milch, die am nächsten Tag von der Betreuungsperson gefüttert wird. Es ist auch möglich in einer solchen Konstellation vom Arbeitgeber einen späteren Arbeitsbeginn oder einen früheren Feierabend zu verlangen, um dann stillen zu können.

Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststillpausen

Die Notwendigkeit der Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststillpausen muss die Arbeitnehmerin durch eine ärztliche Bescheinigung bzw. ein Attest nachweisen. Es besteht zudem die Möglichkeit, sich bzgl. den Einzelheiten zur Freistellung zum Stillen (z.B. Zahl, Lage und Dauer der Stillzeiten) mit der Aufsichtsbehörde auseinanderzusetzen. Diese kann gem. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 MuSchG nämlich diesbezüglich auch nähere Bestimmungen treffen. Welche Aufsichtsbehörden im jeweiligen Bundesland zuständig sind, kann man hier auf der Seite des BMFSJ nachschauen.

▌Stillpausen dürfen nicht benachteiligen

Durch die Stillpausen dürfen die stillenden Arbeitnehmerinnen keine Nachteile im Hinblick auf ihre Pausen- und Arbeitszeiten oder ihren Verdienst erleiden.

Keine Anrechnung von Stillpausen auf Ruhepausen

Gem. § 23 Abs. 1 S. 3 MuSchG darf die Stillzeit nicht auf die im Arbeitszeitgesetz oder in anderen Vorschriften (wie z.B. dem Jugendarbeitsschutzgesetz) festgesetzten Ruhepausen angerechnet werden. Die Stillpausen hat die Arbeitnehmerin zusätzlich zu den gesetzlichen Ruhepausen.

Keine Auswirkungen von Stillpausen auf den Lohn

Durch die Gewährung von Stillpausen darf gem. § 23 Abs. 1 S. 1 MuSchG bei der stillenden Arbeitnehmerin kein Entgeltausfall eintreten. Stillpausen sind schlicht und einfach Arbeitszeit. Abzüge beim Gehalt sind nicht zulässig. Es besteht ein Anspruch auf einen ungekürzten Lohn einschließlich aller Zuschläge, außer wenn es sich bei diesen um einen reinen Ersatz von Aufwendungen handelt. Die stillende Arbeitnehmerin kann auch nicht im vorhinein einen Verzicht auf die volle Fortzahlung des Lohns mit ihrem Arbeitgeber vereinbaren. Einen nachträglichen Verzicht kann sie vereinbaren, muss sie aber nicht.

Kein Vor- oder Nacharbeiten der Stillpausen

Stillpausen sind Freistellungszeiten. Und diese Freistellungszeiten sind gem. § 23 Abs. 1 S. 2 MuSchG weder vorzuarbeiten noch nachzuarbeiten.

▌Ende des Anspruchs: Mit dem Abstillen

Der Anspruch auf Stillpausen endet – sofern die 12 Monate nach Entbindung noch nicht um sind – mit dem Abstillen. Es gibt keine sich anschließende Regenerationszeit oder ähnliches. Die Mutter muss das Ende des Stillens dem Arbeitgeber mitteilen. Wenn nach dem Abstillen zu Unrecht Stillpausen in Anspruch genommen werden, ensteht ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen die Mutter. Schlimmstenfalls droht darüber hinaus eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 263 StGB).

¹ Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 213. EL März 2017 § 7 MuSchG Rn. 8.

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▌Keine Unkündbarkeit, aber erschwerende Hürden

Auch ein behinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer kann gekündigt werden. Eine Unkündbarkeit, weil jemand schwerbehindert oder einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gibt es nicht. Jedoch sollen Schwerbehinderte und Gleichgestellte davor geschützt werden, dass sie allein wegen ihrer behinderungsbedingten Einschränkungen ihren Arbeitsplatz verlieren. Daher sieht das Gesetz in § 168 SGB IX (Zustimmung des Integrationsamts) und § 178 Abs. 2 SGB IX (Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung) besondere Formalitäten vor, die der Arbeitgeber bei einer Kündigung zwingend zu beachten hat und die den betroffenen Arbeitnehmer schützen.

▌Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 178 Abs. 2 SGB IX)

In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, muss gem. § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden. Besteht eine Schwerbehindertenvertretung, muss der Arbeitgeber diese vor jeder Kündigung eines Schwerbehinderten oder Gleichgestellten über die geplante Kündigung detailliert unterrichten und anhören (§ 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX). Einer Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung zur Kündigung – so wie ein Integrationsamt gem. § 168 SGB IX zustimmen muss –
bedarf es nicht. Die Schwerbehindertenvertretung kann die Kündigung nicht verhindern oder untersagen.

Beteiligung unabhängig von Betriebsgröße und Mindestbeschäftigungszeit

Das Erfordernis der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist allein an das Bestehen einer Schwerbehindertenvertretung geknüpft. Es muss daher keine bestimmte Betriebsgröße gegeben sein. Sofern ein Kleinbetrieb tatsächlich eine Schwerbehindertenvertretung hat, muss diese auch hier beteiligt werden. Auch muss der Arbeitnehmer – anders als beim Sonderkündigungsschutz iSd. § 168 SGB IX – keine Mindestbeschäftigungszeit von sechs Monaten vorweisen können.

Bei Nicht-Beachtung der Beteiligung: Unwirksamkeit der Kündigung

Die Nicht-Beteiligung einer vorhanden Schwerbehindertenvertretung kann dem Arbeitgeber ziemlich auf die Füße fallen: Unterlässt er die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, hat dies seit 2017 zur Folge, dass die Kündigung allein schon durch diesen Verstoß unwirksam ist (§ 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX).

Achtung: Kündigungsschutzklage erforderlich

Die Unwirksamkeit der Kündigung tritt nicht von allein ein. Der Arbeitnehmer muss binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 4 S. 1 KSchG) Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben, um die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen zu lassen. Wird binnen dieser 3-Wochen-Frist keine Klage erhoben, wird die Kündigung – trotz des Mangels – rechtswirksam.

▌Vorherige Zustimmung des Integrationsamts (§ 168 SGB IX)

§ 168 SGB IX fordert vom Arbeitgeber, dass er einen Schwerbehinderten oder Gleichgestellten nur mit vorheriger(!) Zustimmung des Integrationsamts kündigen darf. Möchte der Arbeitgeber einen Schwerbehinderten oder Gleichgestellten kündigen, muss er sich also im Vorfeld an das Integrationsamt wenden. Das  Integrationsamt prüft sodann den konkreten Fall darauf hin, ob die geplante Kündigung mit der Behinderung im Zusammenhang steht oder nicht. Kommt das Integrationsamt zu dem Ergebnis, dass die geplante Kündigung nichts mit der Behinderung zu tun hat (z.B. der Arbeitnehmer hat etwas gestohlen, die Kündigung ist betriebsbedingt o.ä.), erteilt es die Zustimmung. Verweigert es die Zustimmung, weil die geplante Kündigung mit der Behinderung zu tun hat, ist die Kündigung ausgeschlossen.

Zustimmungserfordernis auch in Kleinbetrieben, aber sechs Monate Mindestbeschäftigungszeit

Um in den Genuss dieses besonderen Kündigungsschutzes zu kommen, muss das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung allerdings bereits länger als 6 Monate bestanden haben (§ 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX). Anders als beim allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ist für den Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderter und Gleichgestellter die Größe des Betriebes irrelevant. Schutz besteht auch in Kleinbetrieben.

Unwirksamkeit der Kündigung, wenn Zustimmung fehlt oder nicht eingeholt wird

Rechtsschutz gegen die Entscheidung des Integrationsamts

▌Kündigungsschutz bei Unkenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung

Manchmal wissen Arbeitgeber gar nichts davon, dass sie einen Schwerbehinderten beschäftigen. Anders als beim Gleichstellungsantrag wird der Arbeitgeber nicht in das Verfahren involviert, wenn ein Arbeitnehmer beim Versorgungsamt einen Schwerbehindertenausweis beantragt bzw. einen Antrag auf Feststellung des GdB (Grad der Behinderung) stellt. Der Sonderkündigungsschutz ist jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung von der Schwerbehinderung Kenntnis hatte.

Muss ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber von sich aus darüber informieren, dass er schwerbehindert ist?

Darf ein Arbeitgeber nachfragen, ob eine Schwerbehinderung beim Arbeitnehmer vorliegt?

Wann muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber im Falle einer Kündigung von seiner Schwerbehinderung informieren?

Arbeitgeber ist von Antragstellung nach Zugang der Kündigung zu informieren

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▌Kein direkter Anspruch auf Verlängerung oder Erhöhung der Arbeitszeit

Anders als beim Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit (siehe dazu ausführlich den Beitrag → „Beruflich kürzertreten – Wie die Verringerung der Arbeitszeit funktioniert“), kennt das Gesetz keinen Anspruch auf Verlängerung oder Erhöhung der Arbeitszeit. Ein solcher Anspruch würde den Arbeitgeber nämlich zu Mehrbelastungen zwingen (z.B. höhere Personalkosten, ggf. Schaffung von neuen Stellen,…).

▌Aber: Anspruch auf Bevorzugung bei Stellenbesetzungen des Arbeitgebers

Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der eine verlängerte Arbeitszeit wünscht, bekommt eine Bevorzugung, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende freie Stelle neu besetzen möchte. Gem. § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

▌Wer kann einen Wunsch nach Verlängerung/Erhöhung tätigen?

Um einen Verlängerungswunsch zu tätigen, genügt es, dass aktuell eine Teilzeitbeschäftigung vorliegt. Auch bei einer Einstellung von vornherein als Teilzeitkraft, bei geringfügiger Beschäftigung oder auch bei befristeten Arbeitsverträgen ist die Anmeldung eines Verlängerungswunsches möglich. Es ist nicht erforderlich, dass in der Vergangenheit irgendwann einmal eine Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG erfolgt ist.

Sperrfrist des § 8 TzBfG gilt nicht für Verlängerungsbegehren

Auch wenn der Arbeitnehmer in der Vergangenheit seine Arbeitszeit verringert hat und die diesbezügliche 2-Jahres-Sperrfrist nach § 8 TzBfG noch nicht um ist, kann er ein Verlängerungsbegehren beim Arbeitgeber anmelden. Die 2-Jahres Sperrfrist des § 8 Abs. 6 TzBfG bezieht sich ausschließlich auf eine erneute Verringerung der Arbeitszeit. Einem Verlängerungswunsch steht sie nicht entgegen.

Keine Wartezeiten & keine Mindestmitarbeiterzahl im Betrieb

Anders als bei der Verringerung der Arbeitszeit, die das sechsmonatige Bestehen des Arbeitsverhältnisses und eine Mindestarbeitnehmerzahl von 15 Personen erfordert (vgl. § 8 Abs. 1 und Abs. 7 TzBfG), gibt es solche Voraussetzungen für den Wunsch nach einer Arbeitszeitverlängerung nicht. Hier ist nur erforderlich, dass ein entsprechender freier Arbeitsplatz iSv § 9 TzBfG vorhanden ist, bei dem der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit Verlängerungswunsch bevorzugt zu berücksichtigen ist.

▌Was muss der Arbeitnehmer mit Verlängerungswunsch tun?

Der Arbeitnehmer muss lediglich dem Arbeitgeber (oder einem Vorgesetzten, der den Arbeitgeber vertritt) gegenüber entäußern, dass er eine Erhöhung der Arbeitszeit begehrt. Eine bestimmte Form ist dafür nicht einzuhalten. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich aber, das Verlängerungsbegehr schriftlich zu machen. Auch muss noch kein konkreter gewünschter Umfang oder gar ein bestimmter Arbeitsplatz bezeichnet werden.

▌Der zu besetzende freie Arbeitsplatz

Arbeitgeber muss über freie Arbeitsplätze informieren

Gem. § 7 Abs. 2 TzBfG hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Veränderung von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen.

Es muss keine Vollzeitstelle sein

§ 9 TzBfG bezieht sich nicht nur auf Vollzeitstellen. Es genügt, dass der zu besetzende freie Arbeitsplatz eine längere Arbeitszeit aufweist als die aktuelle Teilzeitbeschäftigung.

„Entsprechender“ freier Arbeitsplatz – Was bedeutet das?

Dies bedeutet, dass der freie Arbeitsplatz dem Arbeitsplatz des Arbeitnehmers vergleichbar sein muss. Zudem muss eine fachliche und persönliche Eignung vorliegen. Es muss sich um eine gleiche oder zumindest ähnliche Tätigkeit handeln. Außerdem muss der Arbeitnehmer bereits über die nötige Ausbildung / Qualifikation verfügen. Das BAG (Urt. v. 08.05.2007 – 9 AZR 874/06) führt dazu aus: „Für die Prüfung, ob ein „entsprechender Arbeitsplatz” besetzt werden soll, kommt es nur auf die Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze an. Der zu besetzende freie Arbeitsplatz muss mit dem von dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bisher besetzten Arbeitsplatz gleich oder zumindest vergleichbar sein. Das schließt ein, dass der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer auf Grund seiner bisher ausgeübten Tätigkeit die erforderliche Eignung und Qualifikation hat.“

Übrigens: Eine Hochstufung oder Beförderung kann beispielsweise über § 9 TzBfG nicht erreicht werden!

▌Ein entsprechender freier Arbeitplatz ist da – Was kann noch im Weg stehen?

Einer Berücksichtigung können dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Zudem ist denkbar, dass mehrere teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer den Wunsch nach Erhöhung der Arbeitszeit angemeldet haben.

Entgegenstehende dringende betriebliche Gründe

Der Beurteilungsmaßstab, was dringende betriebliche Gründe sind, die einer Berücksichtigung entgegenstehen können, sind höher anzusetzen als beim Wunsch nach Arbeitszeitverringerung. Hier spielen weniger organisatorische oder arbeitsablauftechnische Kriterien eine Rolle als personelle Aspekte.

Personelle Aspekte

Das BAG (Urt. v. 08.05.2007 – 9 AZR 874/06) führt recht anschaulich aus: „Nach § 9 TzBfG dürfen der vorrangigen Berücksichtigung des die Verlängerung wünschenden Arbeitnehmers keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. Die negative Anspruchsvoraussetzung des Nichtentgegenstehens bezieht sich regelmäßig nur auf die personelle Auswahl für die Besetzung des freien Arbeitsplatzes. Denn der Anspruch auf Arbeitszeitverlängerung setzt schon voraus, dass der Arbeitgeber in freier Entscheidung die Besetzung des freien Vollzeitarbeitsplatzes für sinnvoll hält. Wenn ein entsprechender Arbeitsplatz nach dem Willen des Arbeitgebers besetzt werden soll, können betriebliche Ablehnungsgründe sich nur im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung ergeben, z.B. ob der Teilzeitbeschäftigte auch persönlich in der Lage ist, die längere Arbeitszeit zu verrichten (vgl. HK-TzBfG/Boecken, § 9 Rdnr. 26). Ebenso kann der vorrangigen Auswahl des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entgegenstehen, dass er zum dringend betrieblich notwendigen Zeitpunkt der Besetzung des Vollzeitarbeitsplatzes noch nicht zur Verfügung steht.“

Vorrangige Rechtsansprüche anderer

Ebenso liegt ein dringender betrieblicher Grund vor, wenn ein vorrangiger Rechtsanspruch eines anderen auf den freien Arbeitsplatz besteht. Wenn beispielsweise einem anderen Arbeitnehmer eine betriebsbedingte Kündigung droht, ist der Arbeitgeber gehalten, diesen – wenn möglich – auf einem freien Arbeitsplatz zu beschäftigen. Tut er dies nicht, ist die betriebsbedingte Kündigung unwirksam. Somit hat der Arbeitgeber die freie Stelle vorrangig mit dem von der betriebsbedingten Kündigung bedrohten zu besetzen. Es gibt auch Konstellationen, in denen Azubis nach Beendigung ihrer Ausbildung übernommen werden müssen und einen Einstellungsanspruch haben. Auch dieser ist vorrangig. Wenn es sich bei der freien Stelle beispielsweise nicht um eine Vollzeitstelle handelt, kann auch ein Verringerungsanspruch eines Vollzeitbeschäftigten, der nun Teilzeit arbeiten möchte, den Vorrang haben.

Mehrere Teizeitbeschäftigte mit Verlängerungswunsch

Es ist auch denkbar, dass mehrere teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit erhöhen möchten und dies dem Arbeitgeber angemeldet haben. In dem Fall kann der Arbeitgeber unter ihnen grundsätzlich frei auswählen. Seine Entscheidung hat er nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. BT-Drs. 14/4625, S. 20). Dazu muss er die Umstände des Einzelfalls abwiegen und die verschiedenen Interessen angemessen würdigen und berücksichtigen.

▌Ablehnung? Arbeitsgerichtliche Klärung möglich

Der Arbeitnehmer, der der Auffassung ist, dass sein Wunsch nach Erhöhung der Arbeitszeit zu Unrecht abgelehnt wurde, kann Hilfe vor dem Arbeitsgericht ersuchen. Dass die freie Stelle mit einem anderen besetzt wird, kann über eine einstweilige Verfügung untersagt werden. Daneben ist im Hauptsacheverfahren mittels einer Konkurrentenklage zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seine personelle Auswahlentscheidung korrekt getroffen hat. Bei einer Ablehnung zu Unrecht kann zudem ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers entstehen.

Der Beitrag Erhöhung der Arbeitszeit –</br> Wie Teilzeitkräfte aufstocken können erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.

▌Der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit

Die Grundvoraussetzungen für eine Arbeitszeitverringerung finden sich in § 8 TzBfG (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge):

• das Arbeitsverhältnis besteht bereits länger als 6 Monate (§ 8 Abs. 1 TzBfG)
• der Arbeitgeber beschäftigt (unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung) in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer (§ 8 Abs. 7 TzBfG); hierbei zählen Teilzeitbeschäftigte übrigens vollwertig mit!
• der Arbeitnehmer muss die Verringerung seiner Arbeitszeit und den Umfang der Verringerung spätestens drei Monate vor deren Beginn geltend machen (§ 8 Abs. 2 TzBfG)

Gem. § 8 Abs. 4 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen und ihre Verteilung entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festzulegen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.

Auch Teilzeitbeschäftigte können die Arbeitszeit reduzieren

Nicht nur Beschäftigte in Vollzeit haben die Möglichkeit, ihre Arbeitszeit zu reduzieren. Das BAG (Urt. v. 13.11.2012 – 9 AZR 259/11) hat klar entschieden: „Dem Anspruch eines Arbeitnehmers auf Verringerung seiner regelmäßigen Arbeitszeit nach § 8 TzBfG steht nicht entgegen, dass er bereits zum Zeitpunkt, zu dem er die Reduzierung verlangt, in Teilzeit arbeitet. § 8 TzBfG gilt auch für Teilzeitbeschäftigte.“

Der Umfang der möglichen Arbeitszeitverringerung

Das Gesetz selbst regelt zum Umfang einer möglichen Arbeitszeitverringerung nichts. Es sind daher beispielsweise auch nur ganz geringfügige Kürzungen der Arbeitszeit möglich.

▌Der Ablauf – Was muss der Arbeitnehmer tun und welche Rechte hat der Arbeitgeber?

Wann und wie der Anspruch auf Arbeitszeitverringerung beim Arbeitgeber geltend gemacht werden muss

Gem. § 8 Abs. 2 TzBfG muss der Arbeitnehmer die Verringerung seiner Arbeitszeit und den Umfang der Verringerung spätestens drei Monate vor deren Beginn geltend machen. Er soll dabei die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angeben. Eine formlose Mitteilung genügt hierzu, d.h. selbst die mündliche Mitteilung genügt an sich. Allerdings sollte ein Antrag auf Arbeitszeitverringerung besser schriftlich gestellt werden und man sollte sich auch den Empfang vom Arbeitgeber bestätigen lassen. So erspart man sich potentiellen Ärger, wenn es darum geht, ob die genannte 3-Monats-Frist eingehalten wurde.

Was nach der Mitteilung an den Arbeitgeber passiert: Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit müssen geklärt werden

Erörterung und Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – der Idealfall

Der Arbeitgeber hat gem. § 8 Abs. 3 S. 1 TzBfG mit dem Arbeitnehmer die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit zu erörtern. Ziel der Erörterung ist, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Der Arbeitgeber hat gem. § 8 Abs. 3 S. 2 TzBfG mit dem Arbeitnehmer Einvernehmen über die von ihm festzulegende Verteilung der Arbeitszeit zu erzielen.

Gem. § 8 Abs. 5 TzBfG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Entscheidung über die Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung schriftlich mitzuteilen. Dabei muss der Arbeitgeber seine Entscheidung nicht begründen.

Wenn keine Einigung über Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit erfolgt

Haben sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht nach § 8 Abs. 3 S. 1 TzBfG über die Verringerung der Arbeitszeit geeinigt und hat der Arbeitgeber die Arbeitszeitverringerung nicht spätestens einen Monat vor deren gewünschtem Beginn schriftlich abgelehnt, verringert sich die Arbeitszeit automatisch in dem vom Arbeitnehmer gewünschten Umfang.

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Verteilung der Arbeitszeit kein Einvernehmen nach § 8 Abs. 3 S. 2 TzBfG erzielt und hat der Arbeitgeber nicht spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Arbeitszeitverringerung die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit schriftlich abgelehnt, gilt die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers als festgelegt.

Nachträgliche Änderung der Verteilung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber ist möglich

Der Arbeitgeber kann die festgelegte Verteilung der Arbeitszeit allerdings wieder ändern. Dies geht, wenn das betriebliche Interesse an der Änderung das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Arbeitgeber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat. Die Verringerung selbst kann er aber nicht rückgängig machen!

▌Kann der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer gewünschte Verringerung auch ablehnen?

Gem. § 8 Abs. 4 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen. Er hat die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festzulegen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.

Entgegenstehende betriebliche Gründe als Hindernis

Gem. § 8 Abs. 4 S. 2 TzBfG liegt ein betrieblicher Grund insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Das „insbesondere“ lässt erkennen, dass es sich um keine abschließende Aufzählung der Gründe handelt. Es sind also auch andere Aspekte im Einzelfall denkbar, die einen betrieblichen Grund, der zur Ablehnung berechtigt, darstellen können.

Darüber hinaus können gem. § 8 Abs. 4 S. 3 TzBfG Ablehnungsgründe auch detailliert durch Tarifvertrag festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer übrigens die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Ablehnungsgründe vereinbaren.

▌Was der Arbeitnehmer machen kann, wenn der Arbeitgeber die Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit abgelehnt hat

Im Falle der Ablehnung kann eine Klage auf Zustimmung vor dem Arbeitsgericht erhoben werden. Bis zum Ende dieses Prozesses ist der Arbeitnehmer allerdings verpflichtet, weiter im normalen (früheren) Umfang zu arbeiten.

Wenn allerdings Umstände vorliegen, die dem Arbeitnehmer die Arbeit im normalen (früheren) Umfang unzumutbar machen, kommt einstweiliger Rechtsschutz in Betracht, wodurch der Rechtsstreit beschleunigt wird.
Die Rechtsprechung zieht dies etwa in Betracht, wenn nachweislich keine Kinderbetreuung zur Verfügung steht (z.B. LAG Düsseldorf, Urt. v. 04.12.2003 – 11 Sa 1507/03, wobei der einstweilige Rechtsschutz in diesem Fall abgelehnt wurde, da die Eltern nicht glaubhaft machen konnten, dass sich bis zum Urteil im „normalen“ Prozess die Großeltern nicht hätten kümmern können). Das LAG Hamburg (Urt. v. 04.09.2006 – 4 Sa 41/06) ließ den einstweiligen Rechtsschutz zu: „Wesentliche Nachteile für den Verfügungsgrund können vorliegen, wenn der Arbeitnehmer ohne die beantragte Arbeitszeitverkürzung nicht in der Lage ist, die Betreuung seiner Kinder zuverlässig zu gewährleisten. Er hat insoweit darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um die Betreuung der Kinder sicherzustellen. Eine familiäre Entscheidung, die Erziehung der Kinder neben dem vormittäglichen Besuch des Kindergartens und der begrenzten Betreuung durch eine Tagesmutter für die Dauer einer wesentlichen Entwicklungsphase der Kinder selbst zu übernehmen, ist aus verfassungsrechtlichen Gründen zu respektieren.“

Kein Rücknahme der Verringerung durch den Arbeitgeber möglich

Der Arbeitgeber kann die Verringerung selbst nicht rückgängig machen. Er kann gem. § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG nur die festgelegte Verteilung der Arbeitszeit wieder ändern, wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Arbeitgeber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat.

▌Wenn der Arbeitnehmer die Arbeitszeit nochmals verringern oder wieder erhöhen will

Mehrfache Verringerung – Sperrfrist beachten

Prinzipiell kann der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit auch mehrfach verringern. Allerdings ist zu beachten, dass § 8 Abs. 6 TzBfG eine Sperrfrist enthält. Der Arbeitnehmer kann demnach eine erneute Verringerung der Arbeitszeit frühestens nach Ablauf von zwei Jahren verlangen, nachdem der Arbeitgeber einer Verringerung zugestimmt oder sie berechtigt abgelehnt hat.

Die „Teilzeitfalle“ – keine Erhöhung mehr möglich!

Wenn die Verringerung der Arbeitszeit geltend gemacht und durchgesetzt wurde, besteht kein Anspruch darauf, dass man wieder mehr oder im früheren Beschäftigungsumfang arbeiten kann. Daher wird auch häufig von „Teilzeitfalle“ gesprochen.

Allenfalls dann, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz zu besetzen hat, besteht eine Chance, wieder eine Stelle mit mehr Stunden zu erhalten. Gem. § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Näheres zu diesem Thema finden Sie im Beitrag → „Erhöhung der Arbeitszeit – Wie Teilzeitkräfte aufstocken können„.

Der Beitrag Beruflich kürzertreten –</br> Wie die Verringerung der Arbeitszeit funktioniert erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.