BAG, Urteil vom 29. April 2021 - 8 AZR 279/20

Der Fall:

Der Kläger ist schwerbehindert. Er bewarb sich bei der Beklagten, die im Sommer 2018 mehrere Referentenstellen für eine Beschäftigung im Bundesamt für Verfassungsschutz ausgeschrieben hatte. In der Stellenausschreibung hieß es u.a.: „Sie verfügen über ein wissenschaftliches Hochschulstudium ... der Politik-, Geschichts- oder Verwaltungswissenschaften … mit mindestens der Note ‚gut‘.“ Der Kläger hatte sein Studium der Fächer Politikwissenschaften, Philosophie und Deutsche Philologie mit der Note „befriedigend“ abgeschlossen. Er wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, sondern erhielt in einer E-Mail der Beklagten die Mitteilung, dass er nicht in die engere Auswahl einbezogen worden sei. Daraufhin machte er zunächst außergerichtlich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend. Diesbezüglich teilte die Beklagte dem Kläger mit, er erfülle - da er sein Studium mit der Note „befriedigend“ abgeschlossen habe - nicht die formalen Kriterien der Stellenausschreibung und habe deshalb nach § 165 Satz 4 SGB IX nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen.

Mit seiner Klage verfolgte der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung weiter. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn den Vorgaben des SGB IX und des AGG zuwider wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies folge daraus, dass die Beklagte ihn entgegen § 165 Satz 3 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Er sei auch fachlich für die Stelle geeignet gewesen. Die in § 165 Satz 4 SGB IX zugelassene Ausnahme von der Einladungspflicht gegenüber schwerbehinderten Stellenbewerbern sei eng auszulegen. Damit sei es unvereinbar, die Abschlussnote eines Studiums als Ausschlusskriterium anzusehen. Die Beklagte habe dieses Kriterium auch nicht während des gesamten Auswahlverfahrens beachtet. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Allerdings wurde die angefochtene Entscheidung wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg als Vorinstanz aufgehoben und nicht etwa, weil die grundsätzliche Argumentation der Beklagten fehlgeht.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen wird.

Berechtigung, in der Stellenausschreibung eine Mindestnote als zwingendes Auswahlkriterium zu bestimmen

Das Landesarbeitsgericht hatte - auch nach Ansicht des BAG - zutreffend angenommen, dass die Beklagte berechtigt war, in der Stellenausschreibung für den von ihr geforderten Hochschulabschluss die Mindestnote „gut“ als zwingendes Auswahlkriterium zu bestimmen und dass dem Kläger angesichts dessen die fachliche Eignung für die ausgeschriebenen Stellen offensichtlich fehlte.
Auch nach Ansicht des BAG kann das offensichtliche Fehlen der fachlichen Eignung anzunehmen sein, wenn der Bewerber eine in einem nach Art. 33 Abs. 2 GG zulässigen Anforderungsprofil als zwingendes Auswahlkriterium bestimmte Mindestnote des geforderten Ausbildungsabschlusses nicht erreicht hat. Daran ändert der Umstand, dass § 165 Satz 4 SGB IX als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist, nichts. Dem Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG sind auch die durch das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG geschützten Personengruppen unterworfen.

Konsequente Anwendung des Anforderungsprofils erforderlich

Im vorliegenden Fall kam es zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht, da dieses nicht geprüft hatte, ob die Beklagte auch niemand anderen, der das geforderte Hochschulstudium nicht mit der Mindestnote „gut“ abgeschlossen hatte, zum Vorstellungsgespräch eingeladen bzw. eingestellt hat. Die zulässige Anforderung, die die Beklagte aufgestellt hatte - ein bestimmtes, mit der Mindestnote „gut“ abgeschlossenen Hochschulstudium - muss diese im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren auch konsequent angewendet haben. Hierfür trägt sie die Darlegungs- und Beweislast. Daher muss der Fall nun erneut vom Landesarbeitsgericht verhandelt und entschieden werden.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 10/21 des BAG vom 29.04.2021

BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2020 - 2 C 22.18

Der Fall:

Die Argumentation des BVerwG:

Das BVerwG entschied, dass ein ganz vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied in aller Regel keinen Anspruch auf Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungselemente hat.

Herausragende besondere Leistung erforderlich

Eine Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungselemente setze voraus, dass der betroffene Beamte - wäre er nicht freigestellt - eine herausragende besondere Leistung - persönlich oder als Teammitglied - erbracht hätte.

Tatsachengrundlage erforderlich, die bei ganz freigestellten Personalratsmitgliedern nahezu ausgeschlossen ist

Für die Annahme einer herausragenden besonderen Leistung bedarf es einer belastbaren Tatsachengrundlage. Eine solche erscheint bei ganz vom Dienst freigestellten Personalratsmitgliedern nahezu ausgeschlossen. Anerkannte fiktionale beamtenrechtliche Instrumente können sie nicht ersetzen. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet hier seine Grenze.

Ausnahme: Wiederholte herausragende Leistungen vor der Freistellung

Eine andere Einschätzung kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Beamte in der Zeit vor seiner Freistellung wiederholt herausragende besondere Leistungen erbracht hat und diese mit einer Form der Leistungsbesoldung honoriert wurden.

BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 - 8 AZR 484/18

Der Fall:

Der Kläger hat einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 und eine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Er bewarb sich Anfang August 2015 mit einer E-Mail auf eine ausgeschriebene Stelle im öffentlichen Dienst. Seine Bewerbung war mit dem deutlichen Hinweis auf seinen GdB und seine Gleichstellung versehen. Obwohl der Kläger fachlich für die Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, wurde er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Der Kläger hat daraufhin mit einer Klage vor dem Arbeitsgericht Köln vom beklagten Land eine Entschädigung in Höhe von 7.434,39 € verlangt. Das beklagte Land hat im Prozess geltend gemacht, die Bewerbung des Klägers sei aufgrund eines schnell überlaufenden Outlook-Postfachs und wegen ungenauer Absprachen unter den befassten Mitarbeitern nicht in den Geschäftsgang gelangt. Der Kläger sei daher nicht wegen der (Schwer)Behinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Köln war teilweise erfolgreich. Das LAG sprach dem Kläger eine Entschädigung iHv. 3.717,30 Euro zu. Die hiergegen eingelegte Revision des beklagten Landes vor dem Bundesarbeitsgericht blieb im Ergebnis allerdings erfolglos. Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG in der zugesprochenen Höhe.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass der Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG habe.

Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Bewerber müssen eingeladen werden

Geht einem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 S. 2 SGB IX a.F. (seit dem 01.01.2018: § 165 S. 3 SGB IX) zu einem Vorstellungsgespräch einladen.

Unterlassen der Einladung begründet allein keinen Entschädigungsanspruch...

Unterlässt der öffentliche Arbeitgeber die Einaldung zum Vorstellungsgespräch bei einem schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber, der fachlich nicht offensichtlich ungeeignet ist, genügt diese Tatsache allein noch nicht, um eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zahlen zu müssen.

... ist aber ein Indiz für eine behinderungsbedingte Benachteiligung

Das Unterlassen der Einladung stellt jedoch ein Indiz iSv. § 22 AGG dar, das die Vermutung begründet, dass der Bewerber wegen seiner Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt wurde.

Widerlegung der Vermutung einer Benachteiligung möglich, aber recht hohe Anforderungen

Die Vermutung, dass die Nichteinladung eine behinderungsbedingte Benachteiligung darstellt, kann der Arbeitgeber widerlegen.

Die Widerlegung dieser Vermutung ist dem beklagten Land im vorliegenden Fall jedoch nicht gelungen. Es konnte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bewerbung nicht in seinen Geschäftsgang gelangt sei. Dass dem beklagten Land trotz Zugangs der Bewerbung ausnahmsweise eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht möglich war, hat es nicht vorgetragen. Das beklagte Land sei dementsprechend zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 5/20 des BAG vom 23.01.2020

BAG, Beschluss vom 22. Januar 2020 - 7 ABR 18/18

Der Fall:

Die Arbeitgeberin beschäftigt eine behinderte Arbeitnehmerin, bei der ein GdB (Grad der Behinderung) von 30 anerkannt ist. Die Arbeitnehmerin stellte im Februar 2015 einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für Arbeit und infomierte auch die Arbeitgeberin über diesen gestellten Antrag. Im November setzte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin für die Dauer von sechs Monaten in ein anderes Team um. Eine zuvorige Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung durch die Arbeitgeberin fand nicht statt. Im April 2016 wurde über den Gleichstellungsantrag der Arbeitnehmerin entschieden und die Bundesagentur für Arbeit stellte sie rückwirkend zum Februar 2015 einem schwerbehinderten Menschen gleich.

Die Schwerbehindertenvertretung hatte mit gerichtlichem Antrag geltend gemacht, die Arbeitgeberin habe sie vorsorglich auch dann zu unterrichten und anzuhören, wenn behinderte Arbeitnehmer, die einen Gleichstellungsantrag gestellt und dies der Arbeitgeberin mitgeteilt haben, auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden sollen. Das Arbeitsgericht Berlin hatte dem Antrag der Schwerbehindertenvertretung noch stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte den Antrag hingegen abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hatte die Schwerbehindertenvertretung Rechtsbeschwerde eingelegt, blieb aber auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass ein Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, die Schwerbehindertenvertretung von einer beabsichtigten Umsetzung eines behinderten Arbeitnehmers, der einen Gleichstellungsantrag gestellt und dies auch dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, zu unterrichten und sie hierzu anzuhören, wenn über den Gleichstellungsantrag noch nicht entschieden ist.

Beteiligungspflicht bei Umsetzungen

Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Diese Regelung gilt gemäß § 151 Abs. 1 SGB IX für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen.

Aber: Gleichstellung muss bereits erfolgt sein - Antragstellung genügt nicht

Eine Gleichstellung erfolgt erst durch die konstitutiv wirkende Feststellung der Bundesagentur für Arbeit, d.h. erst mit der Entscheidung über den Gleichstellungsantrag. Erst ab diesem Zeitpunkt bestehe das Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung bei der Umsetzung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Zwar wirkt die Gleichstellung nach § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf den Tag des Eingangs des Antrags zurück. Dies begründe nach Ansicht des BAG jedoch nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung vor der Entscheidung über den Gleichstellungsantrag vorsorglich über eine Umsetzung zu unterrichten und zu dieser anzuhören. Dies sei im Übrigen auch mit den Vorgaben des Unionsrechts und der UN-Behindertenrechtskonvention vereinbar.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 4/20 des BAG vom 22.01.2020

BAG, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 7 Sa 336/18

Der Fall:

Die Klägerin war bei der Beklagten bis zum 31. Juli 2017 beschäftigt. Seit dem 7. Februar 2017 war sie infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis einschließlich 20. März 2017. Danach bezog die Klägerin auf der Grundlage von Folgebescheinigungen Krankengeld. Zuletzt attestierten die Ärzte am 5. Mai 2017 eine bis einschließlich 18. Mai 2017 fortbestehende Arbeitsunfähigkeit.
Am 19. Mai 2017 unterzog sich die Klägerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Ihre Frauenärztin bescheinigte am 18. Mai 2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit vom 19. Mai 2017 bis zum 16. Juni 2017 und durch Folgebescheinigung eine fortbestehende Arbeitsverhinderung bis einschließlich 30. Juni 2017. Im Juli 2017 erbrachte die Klägerin im Hinblick auf ihr gewährten Urlaub und Überstundenausgleich keine Arbeitsleistungen mehr und begann eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 19. Mai bis zum 29. Juni 2017 weder von der Beklagten Entgeltfortzahlung noch von ihrer Krankenkasse Krankengeld. Mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Hannover hat sie für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von 3.364,90 Euro brutto nebst Zinsen verlangt. Sie hat geltend gemacht, sie sei ab dem 19. Mai 2017 wegen eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18. Mai 2017 geendet.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, den Umständen nach sei von einem einheitlichen Verhinderungsfall auszugehen. Die Klägerin habe deshalb nur einmal für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen können. Diesen Anspruch habe sie erfüllt.
Das Arbeitsgericht Hannover hat der Klage stattgegeben. Das LAG Niedersachsen hat im Berufungsverfahren die Klage  nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von drei Ärzten hingegen abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin beim BAG eingelegte Revision hatte keinen Erfolg.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG entschied, dass kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entstanden ist.

Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls

Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls).

Neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nur möglich, wenn erste Arbeitsverhinderung beendet war

Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.

Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für das Ende der vorangegangenen Arbeitsunfähigkeit

Ist ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in engem zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. [Dies entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urt. v. 13.07.2005 - 5 AZR 389/04; BAG, Urt. v. 10.09.2014 – 10 AZR 651/12; BAG, Urt. v. 25.05.2016 – 5 AZR 318/15).]

Diese Darlegung und dieser Beweis sind der Klägerin im vorliegenden Fall nicht gelungen. Das Landesarbeitsgericht als Vorinstanz hat durch Vernehmung der die Klägerin behandelnden Ärzte umfassend Beweis erhoben. Danach konnte nicht festgestellt werden, dass ein einheitlicher Verhinderungsfall nicht vorlag. Das gilt umso mehr als nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Untersuchung der Klägerin durch den behandelnden Arzt bei der Feststellung der bis einschließlich 18. Mai 2017 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfolgte.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 45/19 des BAG vom 11.12.2019

BAG, Urteil vom 30. Oktober 2019 - 6 AZR 465/18

Der Fall:

Der Kläger war bei der Beklagten, einer katholischen Kirchengemeinde, als Küster und Reinigungskraft beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurde auf die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) Bezug genommen. § 57 KAVO sieht eine sechsmonatige einstufige Ausschlussfrist vor. Als der Kläger Differenzvergütungsansprüche wegen angeblich fehlerhafter Eingruppierung geltend machte, verweigerte die Beklagte die Erfüllung dieser Ansprüche. Sie berief sich dabei auf die Ausschlussfrist. Der Kläger stellt die Wirksamkeit der Fristenregelung in Abrede und verlangt hilfsweise Schadensersatz, den er u.a. darauf stützt, dass ihm die Beklagte die Ausschlussfrist nicht hinreichend nachgewiesen habe, und klagte.

Das LAG Düsseldorf wies die Klage ab. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägers beim BAG hatte Erfolg: Die bloße Inbezugnahme der Arbeitsrechtsregelung als solche im Arbeitsvertrag genügt für den erforderlichen Nachweis nicht.

Die Argumentation des BAG:

Das BAG urteilte, dass die in einer kirchlichen Arbeitsrechtsregelung enthaltene Ausschlussfrist im Volltext nachzuweisen sei.

Ausschlussfrist als wesentliche Arbeitsbedingung iSd. Nachweisgesetzes

Eine Ausschlussfrist ist eine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG. Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Erleichterte Nachweismöglichkeiten im Nachweisgesetz

§ 2 Abs. 3 NachwG sieht für bestimmte in die Niederschrift gem. § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG aufzunehmende Angaben Erleichterungen vor (sog. "qualifizierter Nachweis"). So können die Angaben nach Abs. 1 S. 2 Nr. 6 bis 9 und Abs. 2 Nr. 2 und 3 durch einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und ähnlichen Regelungen, die für das Arbeitsverhältnis gelten, ersetzt werden. Bei kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, welche als „ähnliche Regelungen" auch diesen erleichterten Nachweismöglichkeiten unterliegen sollen. Jedoch betreffen die Erleichterungen des Abs. 1 S. 2 Nr. 6 sowie Abs. 2 Nr. 2 und 3 das Arbeitsentgelt, Abs. 1 S. 2  Nr. 7 die Arbeitszeit, Abs. 1 S. 2  Nr. 8 den Urlaub und Abs. 1 S. 2  Nr. 9 die Kündigung. Dementsprechend wird eine Ausschlussfrist von diesen Erleichterungen nicht erfasst.

Volltextnachweis für Geltung der Ausschlussfrist erforderlich

Der kirchliche Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer somit die Ausschlussfrist im Volltext nachweisen. Tut er dies nicht, kann der Arbeitnehmer ggf. im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung des Nachweisgesetzes verlangen, so gestellt zu werden, als ob er die Frist nicht versäumt hätte.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 36/19 des BAG vom 30.10.2019

▌Für die Praxis:

Ist eine tariflichvertragliche Ausschlussfrist oder eine Ausschlussfrist in Betriebsvereinbarungen nun auch im Volltext in den Arbeitsvertrag aufzunehmen?

Bezüglich tariflicher Ausschlussfristen hat das BAG (Urt. v. 23.01.2002 - 4 AZR 56/01) entschieden, dass es keines gesonderten Nachweises einer tariflichen Ausschlussfrist bedarf, wenn der die Frist regelnde Tarifvertrag im Nachweis aufgeführt ist.

§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG fordert, dass in die Niederschrift mit den wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses auch ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind, aufzunehmen ist. "Ähnliche Regelungen", unter die z.B. auch die KAVO fällt, werden hier - anders als in den Regelungen zum erleichterten Nachweis gem. § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG - gerade nicht genannt.

Das BAG argumentiert in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2002 die Nichterforderlichkeit eines gesonderten Nachweises einer tariflichen Ausschlussfrist mit der Regelung des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG:

"§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG benennt als Mindestinhalt der Niederschrift einen in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge. Diese Hinweispflicht würde wenig Sinn machen, wenn der Arbeitgeber nach dem gesetzgeberischen Willen darüber hinaus verpflichtet sein sollte, die in den Tarifverträgen geregelten wesentlichen Vertragsbedingungen gesondert im Nachweis aufzuführen. Der Vorschrift käme kein eigenständiger Regelungsgehalt mehr zu. Der Zweck der Vorschrift, im Sinne der Rechtsklarheit und -sicherheit auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Kollektivregelungen hinzuweisen, gebietet es nicht, z.B. tarifliche Bestimmungen - quasi „wiederholend” - nachzuweisen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass es unter Berücksichtigung des in der Bundesrepublik Deutschland historisch gewachsenen Systems, wonach der Arbeitgeber bereits verpflichtet sei, u.a. die für den Betrieb maßgeblichen Tarifverträge an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen (§ 8 TVG), für die gesetzliche Verpflichtung nach Nr. 10 ausreiche, wenn allgemein auf die Geltung von Tarifverträgen unter Angabe des einschlägigen Tarifbereichs hingewiesen werde (BT-Dr 13/668, S. 11). Der Gesetzgeber hält eine detaillierte Auflistung der Regelungsinhalte der anwendbaren Tarifverträge nicht für nötig."

Unter Zugrundelegung dieser Argumentation ist davon auszugehen, dass die aktuelle Entscheidung des BAG vom 30.10.2019 zu kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen nicht auf Ausschlussfristen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen zu übertragen ist.

Mehr zum Thema Ausschlussklauseln kann im Beitrag → Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag - Ansprüche können zeitnah verfallen nachgelesen werden.

BSG, Urteil vom 19. September 2019 - B 12 R 25/18 R (und weitere)

Der Fall:

In den vier entschiedenen Verfahren waren allesamt mittelständische Familienunternehmen (Handwerksbetriebe, Autohaus) betroffen, die zunächst als Einzelunternehmen und später - in den streitigen Zeiträumen - als GmbH geführt wurden. Geschäftsführer dieser GmbHs waren nahe Angehörige oder Ehegatten der Allein- beziehungsweise Mehrheitsgesellschafter. Die Unternehmen meldeten ihre Geschäftsführer nicht zur Sozialversicherung an, da sie annahmen, es bestehe kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Auch waren früherer Betriebsprüfungen ohne Beanstanungen erfolgt. Bei neuerlichen Betriebsprüfungen stellten die Rentenversicherungsträger allerdings die Versicherungspflicht der Geschäftsführer fest und forderten Sozialversicherungsbeiträge wegen Beschäftigung in erheblicher Höhe nach.

Die klagenden Unternehmen beriefen sich in den Verfahren auf Vertrauensschutz. Aufgrund der sog. "Kopf und Seele"-Rechtsprechung hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass ihre Geschäftsführer selbständig tätig und damit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Nach dieser Rechtsprechung habe eine rechtlich bestehende Abhängigkeit von Geschäftsführern in Familiengesellschaften durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden und eine selbstständige Tätigkeit etwa vorliegen können, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken geführt und die Ordnung des Betriebes geprägt habe, er "Kopf und Seele" des Unternehmens gewesen sei oder er - wirtschaftlich gesehen - seine Tätigkeit nicht wie für ein fremdes, sondern wie für ein eigenes Unternehmen ausgeübt habe.

Vor dem SG Köln und dem LSG Nordrhein-Westfalen hatten die Klagen der Unternehmen keinen Erfolg. Auch das BSG hat die Revisionen zurückgewiesen. Der Senat hat die Verfahren allerdings zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung zu beanstandungslosen Betriebsprüfungen im Hinblick auf die grundrechtsrelevante Indienstnahme der Arbeitgeber für Zwecke der Sozialversicherung fortzuentwickeln, um mehr Rechtssicherheit zu schaffen.

Die Argumentation des BSG:

Das BSG war ebenfalls der Auffassung, dass die Geschäftsführer der klagenden GmbHs aufgrund Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlagen. Das familiäre Näheverhältnis zwischen Geschäftsführern und Mehrheitsgesellschaftern einer GmbH ändere daran nichts.

BSG: "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung vermittelt keinen Vertrauensschutz

Die klagenden Unternehmen können keinen Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 GG im Hinblick auf die sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung beanspruchen. Wie schon die Vorinstanzen vertrat auch das BSG die Ansicht, dass die früheren "Kopf-und-Seele"-Entscheidungen kein Vertrauen in eine Beurteilung bzgl. der vorliegend bestehenden Sozialversicherungspflicht vermitteln können. Es handele sich bei diesen Entscheidungen stets um spezifische Einzelfälle. Der für das Versicherungs- und Beitragsrecht zuständige 12. Senat des Bundessozialgerichts hat diesen Aspekt nur höchst selten und als einen Einzelaspekt in eine Gesamtabwägung eingebracht. Eine gefestigte "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung bestand nicht. Im Grundsatz gibt es auch kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung, sondern nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer in jeder Hinsicht gefestigten und langjährigen Rechtsprechung, die nach dem BSG bzgl. "Kopf-und-Seele" eben nicht bestanden hat.

Beanstandungsfreie Betriebsprüfungen ohne entsprechenden Feststellungsbescheid begründen auch keinen Vertrauensschutz

Auch Betriebsprüfungen, die ohne Beanstandungen beendet wurden und ohne dass ein entsprechender feststellender Bescheid erging, können nach dem BSG und den Vorinstanzen keinen Vertrauensschutz begründen, da es an einem Anknüpfungspunkt hierfür fehlt. In den Verfahren, in denen es im Vorfeld des Streitzeitraumes beanstandungslose Betriebsprüfungen gegeben hatte, waren lediglich pauschal gehaltene sogenannte Prüfmitteilungen übersandt worden. Solche Schreiben stellen mangels Regelungsgehalts keinen Verwaltungsakt dar, der Grundlage für Vertrauensschutz sein könnte.
Bei in der Vergangenheit abgeschlossenen beanstandungsfreien Betriebsprüfungen, die nicht durch einen hinsichtlich der Angabe von Gegenstand und Ergebnis der Prüfung hinreichend bestimmten Verwaltungsakt beendet wurden, mag zwar möglicherweise noch ein Anspruch auf Bescheidung des Arbeitgebers in Frage kommen. Damit kann aber kein Bestands- und Vertrauensschutz für die Vergangenheit begründet werden.
Zudem ist der Rentenversicherungsträger nicht verpflichtet, für vergangene Zeiträume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu treffen. Eine Selbstbindung der beklagten Deutschen Rentenversicherung Bund aufgrund einer früheren Verwaltungspraxis konnte schon deshalb nicht eintreten, weil den Behörden kein Spielraum bei der Beurteilung eingeräumt ist, ob eine Beschäftigung vorliegt.

Künftig mehr Rechtssicherheit durch Fortentwicklung der Rechtsprechung

Das BSG hat das Verfahren genutzt, um für die Zukunft mehr Rechtssicherheit zu schaffen und hat seine Rechtsprechung zu beanstandungslosen Betriebsprüfungen fortentwickelt.

Beanstandungslose Betriebsprüfungen sind zwingend durch Verwaltungsakt beendet werden

Künftig ist auch bei beanstandungsfreien Betriebsprüfungen das Verfahren gemäß § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt abzuschließen, der insbesondere den Umfang, die geprüften Personen und das Ergebnis der Betriebsprüfung festhält. Dies ergebe sich aus der Beitragverfahrensordnung (BVV). Die BVV wurde zum 01.01.2017 geändert. Hierbei wurde § 7 Abs. 4 S. 2 BVV eingeführt, wonach der Arbeitgeber durch den Prüfbescheid oder das Abschlussgespräch zur Prüfung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden.

Betriebsprüfung muss sich auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-Gesellschafter erstrecken

Die prüfenden Rentenversicherungsträger sind nach Ansicht des BSG außerdem verpflichtet, die Betriebsprüfung auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-Gesellschafter zu erstrecken, sofern ihr sozialversicherungsrechtlicher Status nicht bereits durch Verwaltungsakt festgestellt worden ist. Nach wie vor sind zwar die betriebsprüfenden Rentenversicherungsträger bei der Definition des Gegenstands einer Betriebsprüfung grundsätzlich frei (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 BVV). Aus dem systematischen Zusammenspiel der Regelungen über die Statusfeststellung und der vom Gesetzgeber festgestellten Schutzbedürftigkeit des in § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV genannten Personenkreises folge aber, dass sich die Betriebsprüfung zwingend auf die genannten Personen erstreckt, wenn es für sie noch keine Statusfeststellung gibt.

Quellen: Pressemitteilungen des BSG: Nr. 38 vom 11.09.2019 und Nr. 41 vom 19.09.2019; Terminbericht des BSG

BAG, Urteil vom 21. August 2019 - 7 AZR 452/17

Der Fall:

Die Klägerin war von Oktober 1991 bis November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin für Kindergeld beschäftigt. Ab Oktober 2014 stellte die Beklagte die Klägerin als Telefonserviceberaterin im Servicecenter erneut ein. Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst bis Juni 2015 sachgrundlos befristet und später bis Ende Juni 2016 verlängert.

Vor dem Arbeitsgericht Neumünster begehrte die Klägerin mit ihrer Klage die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung Ende Juni 2016 geendet hat. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das LAG Schleswig-Holstein gab der Klägerin im Berufungsverfahren Recht. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten beim BAG hatte Erfolg: Die sachgrundlose Befristung ist wirksam.

 

Die Argumentation des BAG:

Das BAG urteilte, dass die Befristung des Arbeitsvertrags im vorliegenden Fall ohne Sachgrund wirksam ist.

Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG

Nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dieses Vorbeschäftigungsverbot soll der Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten vorbeugen. Zudem dient das Verbot der sachgrundlosen Befristung dazu, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Aber: Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG muss nach dem BVerfG verfassungskonform ausgelegt werden

Nach der Entscheidung des BVerfG vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) können und müssen die Fachgerichte jedoch den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Im vorliegenden Fall: Unzumutbarkeit Vorbeschäftigung vor 22 Jahren gegeben

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann - im Einklang mit der Ansicht des BVerfG - u.a. insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt. Um einen solchen Fall handelt es sich nach dem BAG vorliegend, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurücklag. Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, liegen nach Ansicht des Senats nicht vor.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 29/19 des BAG vom 21.08.2019

BSG, Urteil vom 27. Juni 2019 - B 10 EG 1/18 R

Der Fall:

Die Klägerin erzielte vor der Geburt ihres Kindes im August 2014 Gehalt aus einer abhängigen Beschäftigung. Für den 1. bis 11. Lebensmonat wurde ihr von der Beklagten, einem Landkreis, Elterngeld bewilligt. Der Beklagte legte den Bemessungszeitraum für das Elterngeld auf die Zeit von Juli 2013 bis Juni 2014. Im August 2013 hatte die Klägerin für Juni 2013 Gehalt nachgezahlt bekommen. Diese Gehaltsnachzahlung wurde seitens der Beklagten bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ausgeklammert. Hiergegen hatte die Klägerin zunächst vor dem Sozialgericht Nordhausen geklagt, das den Beklagten verurteilte, der Klägerin ein höheres Elterngeld zu gewähren. Der Gesetzgeber habe nämlich mit dem Elterngeldvollzugsvereinfachungsgesetz im Jahr 2012 generell auf das Erfordernis einer Einkommenserzielung verzichtet und stattdessen den tatsächlichen Einkommenszufluss für maßgeblich erachtet. Das Thüringer Landessozialgericht LSG als Berunfungsinstanz sah dies anders. Gehaltsnachzahlungen im laufenden Jahr seien lohnsteuerrechtlich den Lohnzahlungszeiträumen zuzurechnen, für die sie geleistet wurden. Das nachgezahlte Gehalt für Juni 2013 sei deshalb wegen der Steuerakzessorietät des Elterngeldes außerhalb des Bemessungszeitraums erzielt. Die Klägerin legte Revision ein und war vor dem Bundessozialgericht erfolgreich. Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlung für den Monat Juni 2013.

Die Argumentation des BSG:

Das BSG hat entschieden, dass die Gehaltsnachzahlung für Juni 2013 in die Bemessung der Höhe des Elterngelds einzubeziehen war - auch wenn sie von der Klägerin in einem Zeitraum "erarbeitet" worden ist, der vor dem Bemessungszeitraum liegt. Nachgezahlter laufender Arbeitslohn, den der Elterngeldberechtigte außerhalb der für die Bemessung des Elterngelds maßgeblichen 12 Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes (Bemessungszeitraum) "erarbeitet" hat, ist der Bemessung des Elterngeldes zugrunde zu legen, wenn er im Bemessungszeitraum zugeflossen ist.

Entscheidend: tatsächlicher Zufluss des Lohns im Bemessungszeitraum

Bei laufendem Arbeitslohn ist der tatsächliche Zufluss (Eingang) im Bemessungszeitraum entscheidend. Die Maßgeblichkeit des tatsächlichen Zuflusses auch bei laufendem Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich aus der mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) erfolgten Änderung des § 2 Abs. 1 BEEG. Danach kommt es nach S. 3 bei der Bemessung des Elterngelds allein auf das Einkommen an, das der Berechtigte "im Bemessungszeitraum … hat".

Irrelevant: Zeitpunkt, wann nachgezahlter Lohn "erarbeitet" wurde

Nicht mehr entscheidend ist, wann der nachgezahlte laufende Arbeitslohn vom Elterngeldberechtigten "erarbeitet" worden ist.

Achtung! Aufgabe des modifizierten Zuflussprinzips bei nach Ablauf des Bemessungszeitraums nachgezahltem Lohn

Das BSG hat mit der o.g. Entscheidung zudem das in seiner früheren Rechtsprechung (u.a. im Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R) zur Vorgängervorschrift entwickelte modifizierte Zuflussprinzip als unanwendbar erklärt. Hierbei ging es um die Konstellation, dass es zu einem nachträglichem Zufluss von im Bemessungszeitraum "erarbeiteten" laufenden Arbeitslohns kam, d.h. die Gehaltsnachzahlung zeitlich erst nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgte. Das BSG nahm hier früher an, dass für die Bemessung des Elterngelds nicht nur das im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das im Bemessungszeitraum erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen sei. Dieses sog. modifizierte Zuflussprinzip findet nunmehr keine Anwendung mehr. Bei der Bemessung des Elterngelds spielt ausschließlich das Einkommen eine Rolle, das der Eltergeldberechtigte im Bemessungszeitraum hat.

Quellen: Pressemitteilung des BSG Nr. 25/2019 vom 27.06.2019,
Terminbericht vom 27.06.2019