Rechtlicher Zusammenhang & Hintergrund:

Lohnausfallprinzip

Bei Personalratsmitgliedern gilt zum einen das Lohnausfallprinzip des § 46 Abs. 2 S. 1 BPersVG: „Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge.„. Dementsprechend darf es durch die Personalratstätigkeit nicht zu einem schlechteren Verdienst kommen. Die Vorschrift gilt auch für freigestellte Personalratsmitglieder. Beim Lohnausfallprinzip kommt es daher darauf an, was der der Beamte verdient hätte, wenn er nicht freigestellt gewesen wäre.

Benachteiligungsverbot

Des Weiteren herrscht gem. § 8 i.V.m. § 46 Abs. 3 S. 6 BPersVG auch ein Benachteiligungsverbot: „Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.“ Diese Schutznorm soll gewährleisten, dass Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Angst vor Benachteiligungen wahrnehmen können und zudem vermeiden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, deswegen ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. Daher ist die Vorschrift auch zugleich als Gebot an den Dienstherren zu verstehen, freigestellten Personalratsmitgliedern eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Nach der Rechtsprechung¹ kann ein Personalratsmitglied unter Umständen auf Grundlage von § 46 Abs. 3 S. 6 BPersVG verlangen, im Wege einer fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs befördert, höhergruppiert oder aus einer höheren Entgeltgruppe bezahlt zu werden.

BVerwG: Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente?

Das BVerwG hatte sich im vorliegenden Fall mit der Frage zu befassen, ob und wie weit diese Grundsätze im Hinblick auf die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente greifen:

¹ Vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 30.01.2013 – 6 P 5.12, Rn. 20. ↑

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Mehr zum Thema Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Sie im Artikel → „Vergütung bei Krankheit – Rund um Entgeltfortzahlung & Krankengeld“

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▌Warum gibt es Ausschlussklauseln überhaupt?

Lange Verjährungsfristen

Verjährungsfristen sind verhältnismäßig lang. Wenn das Gesetz für einen Anspruch keine andere Verjährungsfrist bestimmt, gilt die regelmäßige Verjährungsfrist. Diese beträgt drei Jahre. Sie beginnt am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, zu laufen. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch aus Sommer 2016 verjährt beispielsweise erst am 31.12.2019.

Ausschlussfristen dienen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

In Anbetracht der langen Verjährungsfristen soll mittels Ausschlussfristen die Möglichkeit bestehen, bereits zu einem früheren Zeitpunkt Ansprüche erlöschen zu lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 16.03.2016 – 4 AZR 421/15; Urt. v. 07.02.1995 – 3 AZR 483/94; Urt. v. 29.05.1985 – 7 AZR 124/83) dienen Ausschlussfristen der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Die „Verhältnisse“ zwischen den Beteiligten sollen zeitnah endgültig geklärt werden. Der Schuldner soll sich darauf verlassen können, nach Ablauf der Ausschlussfrist nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Gläubiger soll zeitnah überprüfen, ob er noch Ansprüche gegen den Schuldner hat. Zudem sollen Beweisprobleme umgangen werden, die bei einer sehr späten Geltendmachung von Ansprüchen oftmals entstehen. Wenn z.B. ein Arbeitnehmer im Januar 2015 aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und dann – binnen der regulären Verjährungsfrist – erst im Dezember 2018 beim Arbeitgeber Ansprüche aus Überstunden geltend macht, sind in der Regel Probleme vorprogrammiert. Dies soll durch Ausschlussfristen umgangen werden.

▌Welche Arten von Ausschlussklauseln gibt es?

Man unterscheidet einstufige und zweistufige Ausschlussklauseln.

Einstufige Ausschlussklauseln

Einstufige Ausschlussklauseln erfordern die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Vertragspartner binnen einer bestimmten Frist.

Zweistufige Ausschlussklauseln

Bei zweistufigen Ausschlussfristen muss der Anspruch zunächst binnen einer bestimmten Frist gegenüber dem Vertragpartner geltend gemacht werden (1. Stufe). Diese erste Frist dient nach dem BAG (Urteil vom 16.3.2016 – 4 AZR 421/15 m.w.N.) der schnellen Information über Inhalt und Umfang des erhobenen Anspruchs. Lehnt der Vertragspartner ab, muss binnen einer weiteren bestimmten Frist der Anspruch gerichtlich eingeklagt werden (2. Stufe). Innerhalb dieser folgenden Klagefrist ist dann, d.h. nach vergeblicher außergerichtlicher Geltendmachung klarzustellen, dass sich der Gläubiger mit einer Ablehnung nicht begnügen will.

▌Fallstricke für Arbeitnehmer

Ausschlussfristen sind vom Gericht von Amts wegen zu beachten

Gerichte müssen Ausschlussfristen von Amts wegen beachten (vgl. BAG, Urt. v. 18. 8. 2011 – 8 AZR 187/10; Urt. v. 18. 12. 2008 – 8 AZR 105/08). Anders als bei der Verjährung, die das Gericht nur prüft, wenn sich der Gegner auf sie beruft, muss der Gegner sich bei der Ausschlussfrist gerade nicht auf diese berufen. Hier prüft das Gericht von sich aus, ob eine Ausschlussfrist vorliegt.

Ausschlussfristen gelten auch bei Unkenntnis

Auch wenn der Anspruchsinhaber nichts von der Existenz einer Ausschlussfrist oder deren Inhalt weiß, gilt diese (vgl. BAG, Urt. v. 18.8.2011 – 8 AZR 187/10 m.w.N.). Der Anspruch verfällt. Ausschlussfristen stehen nicht immer im Arbeitsvertrag selbst. Wenn im Arbeitsvertrag mittels Bezugnahme die Anwendung eines bestimmten Tarifvertrags vereinbart ist, kann sich die Ausschlussfrist auch im Tarifvertrag verbergen. Hier gilt es genau hinzusehen.

Geltendmachung gegenüber dem Vertragspartner durch Klage: Vorsicht bei der Fristwahrung!

Ausschlussklauseln fordern eine Geltendmachung gegenüber dem Vertragspartner. Das bedeutet nicht, dass man nicht auch sofort klagen dürfte. Hier muss man aber sehr aufpassen, die Frist zu wahren. Es genügt nicht, dass der Anspruch binnen der Frist eingeklagt wird, sondern es muss die Klage dem Gegner auch binnen der Frist vom Gericht zugestellt worden sein (vgl. BAG, Urt. vom 16.3. 2016 – 4 AZR 421/15). Wer erst knapp vor dem Ablauf der Frist Klage einreicht, läuft große Gefahr, dass die Frist nicht mehr gewahrt ist und der Anspruch verfällt.

Pauschale Geltendmachung von Ansprüchen genügt nicht

Zur Wahrung der Anforderungen der Ausschlussklausel ist ein ausdrückliches und konkretes Leistungsverlangen erforderlich. Pauschale Geltendmachungen wie „Ich mache hiermit alle noch bestehenden Ansprüche geltend“ oder „Ich fordere die von Ihnen zu Unrecht nicht erbrachten Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis“ reichen nicht aus. Die Ansprüche müssen nach Grund und Höhe konkretisiert werden. Eine exakte Bezifferung der Anspruchshöhe ist nicht gefordert, aber die ungefähre Höhe der Forderung muss nach Rechtsprechung genannt werden (vgl. BAG, Urt. v. 17.7. 2003 – 8 AZR 486/02 m.w.N.). Da der Schuldner anhand der Geltendmachung erkennen können muss, welche Forderungen erhoben werden, muss auch der Anspruchsgrund genannt werden. Vor allem wenn mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, müssen sich nach dem BAG die Beschreibungen des Anspruchsgrundes auf jeden einzelnen Anspruch beziehen (vgl. BAG, Urt. v. 18.3.1999 – 6 AZR 523/97 m.w.N).

▌Fallstricke für Arbeitgeber

Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen als AGB

Sofern sich Klauseln über Ausschlussfristen direkt im Arbeitsvertrag befinden, sind diese bei Formulararbeitsverträgen als AGB anzusehen. Sie unterliegen dementsprechend der AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB. Hieraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Klausel, damit diese wirksam ist.

Transparenz und Verständlichkeit der Klausel

Ausschlussfristen dürfen sich nicht irgendwo an versteckter Stelle im Arbeitsvertrag befinden (vgl. BAG, Urt. v. 27.01.2016 – 5 AZR 277/14). Sie sollten deutlich bezeichnet und klar hervorgehoben werden. Die Voraussetzungen und Folgen der Ausschlussfrist müssen klar und verständlich geregelt sein. Eine Klausel darf die Rechtslage nicht irreführend darstellen und muss sich dem durchschnittlichen Arbeitnehmer erschließen. Es darf keine Gefahr bestehen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird, weil die Klausel nicht verständlich oder verwirrend ausgestaltet ist (vgl. BAG, Urt. v. 17.07.2017 – 9 AZR 80/17).

Klausel darf nicht unangemessen benachteiligen

Ausschlussfristen dürfen den Anspruchsinhaber auch nicht unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender der Klausel durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht und dessen Belange nicht hinreichend berücksichtigt.

Mindestfrist: 3 Monate

Zur Geltendmachung des Anspruchs muss eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist angemessen lang sein. Das BAG (Urt. v. 28.09.2005 – 5 AZR 52/05) hat entschieden, dass die Ausschlussfrist in Arbeitsverträgen mindestens 3 Monate betragen muss, damit sie nicht unangemessen benachteiligt. Die vereinbarte Ausschlussfrist muss dem Gläubiger eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen. Ist die Ausschlussfrist in der Klausel zu kurz, wird die komplette Klausel unwirksam und fällt ersatzlos weg. Das bedeutet, dass keine „Anpassung“ oder „Verlängerung“ der Klausel hoch zu einer angemessenen Frist vorgenommen wird, sondern dass die Klausel als nicht existent gilt und die normalen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB gelten!

Kein Verlangen von „Schriftform“ bei der Geltendmachung

2016 wurde § 309 Nr. 13b BGB in das Gesez eingefügt. Demnach darf für die Geltendmachung des Anspruchs vom Vertragspartner keine Schriftform mehr gefordert werden, sondern nur noch Textform. Während früher verlangt werden konnte, dass der Anspruchsinhaber seine Ansprüche schriftlich geltend macht, muss dies heute z.B. auch per E-Mail möglich sein. Für Altverträge, die vor dem vor dem 30.09.2016 geschlossen wurden, gilt die Schriftform noch (Art. 229 § 37 EGBGB). Bei Neuverträgen, die nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung abgeschlossen wurden, führt ein Fordern von Schriftform statt Textform zur Unwirksamkeit der gesamten Ausschlussklausel!

BAG: Mindestlohnansprüche müssen ausdrücklich ausgenommen werden

Nach langer Unklarheit in der Rechtsprechung hat das BAG (Urt. v. 18.09.2018 – 9 AZR 162/18) nun klar entschieden: Werden die Ansprüche auf den Mindestlohn in der Klausel bei nach dem 31.12.2014 geschlossenen Arbeitsverträgen nicht ausdrücklich ausgenommen, ist die komplette Klausel unwirksam (siehe hierzu auch den Beitrag → Ausschlussklauseln und Mindestlohn – BAG urteilt, dass Mindestlohnanspruch ausgenommen sein muss!).

Unwirksame Klauseln haben für den Arbeitgeber als Verwender Geltung

Ein weiteres Problem stellt sich bei unwirksamen Klauseln: Für den Arbeitgeber als Verwender der Klausel haben die Ausschlussfristen trotzdem Wirkung. Während die Ansprüche des Arbeitnehmers wegen Unwirksamkeit der Klausel nicht verfallen und der Arbeitnehmer diese bis zum Eintritt der Verjährung geltend machen kann, verfallen die Ansprüche des Arbeitgebers trotzdem binnen der kurzen Frist der Ausschlussklausel.

Vorsicht bei Vertragsänderungen!

Bei Vertragsänderungen bestehender Arbeitsverträge sollte unbedingt darauf geachtet werden, ob die im Arbeitsvertrag enthaltene Ausschlussfrist korrekt ist. Falls der ursprüngliche Arbeitsvertrag z.B. eine Ausschlussklausel enthält, die den Mindestlohn nicht eindeutig ausnimmt oder noch die schriftliche Geltendmachung statt Textform fordert, sollte die Ausschlussklausel in diesem Zuge unbedingt mit korrigiert werden. Wird nur ein anderer Aspekt des Arbeitsvertrag geändert und – wie in der Praxis häufig – ein abschließender Satz wie „Die übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags bleiben unberührt“ angefügt, besteht die Gefahr, dass darin eine Einbeziehung der unwirksamen Ausschlussklausel gesehen wird. Zeitlich gesehen können Vertragsänderungen nämlich wie Neuabschlüsse gewertet werden. Eine Regelung in Altverträgen, die erst durch neuerliche Rechtsänderungen unwirksam wurde, wird oftmals aus Vertrauensschutzgesichtspunkten noch als wirksam behandelt. Wenn eine Änderung des Altvertrags allerdings als Neuabschluss gewertet wird, hat man – ohne Korrekturen an der Ausschlussfrist – letztlich wiederum „aktuell“ eine unwirksame Klausel verwendet. Hier ist Vorsicht und Sorgfalt geboten!

Ausführungen des BAG
Das BAG (Urt. v. 30.07.2008 – 10 AZR 606/07) vertritt hier eine deutliche Linie: „(…) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch anerkannt, dass bei Altfällen Vertragsklauseln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind, nicht stets ersatzlos wegfallen. Eine durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entstandene Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen (…). Ein “Altfall” liegt jedoch nicht vor. Die Parteien haben ihren Arbeitsvertrag zuletzt am (…) geändert. Sie haben (…) und im Übrigen vereinbart, dass alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben. Damit haben die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage (…) ausdrücklich an den (…) getroffenen Abreden festgehalten. Dies hindert die Annahme eines “Altfalles” und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes.“
In einer anderen Entscheidung (Urt. v. 18.11.2009 – 4 AZR 514/08) führt das BAG aus: „(…) Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Klausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch (…) ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ (…)“

Geltende Tarifverträge mit Ausschlussfristen: Nachweisgesetz beachten!

Der Arbeitgeber hat nach dem Nachweisgesetz die Verpflichtung, spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnis den wesentlichen Inhalt des Arbeitsvertrags schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer diese Niederschrift auszuhändigen – wenn dieser nicht schon einen schriftlichen Arbeitsvertrag hat. Hierbei ist das Augenmerk insbesondere auf § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG zu richten. Der Arbeitgeber ist verpflichtet auf die Geltung von Tarifverträgen auf das Arbeitsverhältnis hinzuweisen. Dabei ist irrelevant, auf welcher Grundlage der Tarifvertrag gilt (Tarifbindung, Allgemeinverbindlicherklärung, betriebliche Übung) oder ob es sich um einen Branchen- oder Haustarifvertrag handelt. Fehlt dieser Hinweis auf den Tarifvertrag und enthält der Tarifvertrag eine Ausschlussfrist, greift diese Ausschlussfrist zwar. Jedoch hat der Arbeitnehmer – wenn er nicht innerhalb der Verfallsfrist Kenntnis von der Ausschlussklausel erhält – einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer wird dann so gestellt, als sei sein Anspruch nicht untergegangen. Auf die Ausschlussfrist selbst muss übrigens nicht ausdrücklich hingewiesen werden (vgl. BAG, Urt. v. 17.4.2002 – 5 AZR 89/01).

Unzulässige Rechtsausübung: Den Arbeitnehmer nicht von der Geltendmachung abhalten

Der Arbeitgeber kann sich nicht auf die Ausschlussfrist berufen, wenn sich dieses Berufen als eine gegen Treu und Glauben und damit gem. § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellt. Dies nimmt das BAG (Urteil vom 18.8. 2011 – 8 AZR 187/10 m.w.N.) an, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit des Arbeitnehmers hinsichtlich der erforderlichen Geltendmachung des Anspruchs durch ein Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden ist. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht von der Geltendmachung des Anspruchs bzw. der Einhaltung der Verfallfrist abhalten. Dies wird beispielsweise angenommen, wenn der Arbeitgeber durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs oder die Einhaltung der Frist erschwert oder unmöglich macht bzw. an objektiven Maßstäben gemessen den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung der Ausschlussfrist erfüllt werde.

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Der rechtliche Hintergrund:

▌Der Stolperstein: § 12a ArbGG – Was steckt dahinter?

Das BAG stützt seine Argumentation auf § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Bei § 12a ArbGG handelt es sich um eine besondere Kostentragungsregelung für das Arbeitsrecht.

Besonderheit der arbeitsrechtlichen Regelungen zur Kostentragung

In der ersten Instanz, d.h. vor dem Arbeitsgericht, gibt es keine Kostenerstattung der obsiegenden Partei. Auch derjenige, der den Prozess vor dem Arbeitsgericht gewinnt, muss – anders als z.B. im „normalen“ Zivilprozess – beispielsweise seinen Anwalt selbst bezahlen. Erst ab der zweiten Instanz, d.h. vor dem Landesarbeitsgericht, muss die verlierende Partei auch die gegnerischen Kosten übernehmen.

§ 12a betrifft sowohl den prozessualen als auch den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch

• Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch betrifft die Prozesskosten und ergibt sich aus der Zivilprozessordnung (§§ 91 ff. ZPO). Diesen Anspruch hat eine Prozesspartei gegen die Gegenseite – abhängig davon, inwieweit sie obsiegt hat. Er basiert dementsprechend auf der gerichtlichen Kostenentscheidung. Betroffen sind nur die Kosten im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens. Hierunter fallen die Gerichtskosten und die sog. außergerichtlichen Kosten. Gerichtskosten sind z.B. die Verfahrenskosten, d.h. die Gebühren, die zu zahlen sind, damit das Gericht überhaupt tätig wird, Zeugenentschädigungen, Kosten für notwendige Sachverständigengutachten, gerichtliche Auslagen (z.B. für Kopierkosten),… Außergerichtliche Kosten sind Kosten, die nicht seitens des Gerichts selbst angefallen sind, sondern die sonstigen Kosten, die den Parteien im Rahmen des Prozesses entstehen wie Anwaltskosten, Reisekosten, Verdienstausfall, eigene Auslagen,… Von den außergerichtlichen Kosten streng zu trennen sind die sog. vorgerichtlichen Kosten, d.h. die Kosten, die vor dem Gerichtsverfahren für die Rechtsverfolgung entstanden sind.

• Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch betrifft den Ersatz von Kosten, die wegen der Rechtsverfolgung entstanden sind, aber keine Prozesskosten sind (für diese gibt es ja schon den prozessualen Kostenerstattungsanspruch). Der materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch betrifft beispielsweise die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten für die anwaltliche Tätigkeit vor dem Prozess. Um einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu haben, bedarf es einer Anspruchsgrundlage aus dem materiellen Recht, d.h. aus einem Gesetz, das nicht das Prozessrecht regelt. Ein solcher Anspruch kann sich z.B. aus Vorschriften zum Schadensersatz ergeben. Klassische Fälle, in denen materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche bestehen, sind der Verzug des Schuldners oder das Bestehen von Schadensersatzansprüchen, z.B. deliktische Ansprüche (etwa aus einem Verkehrsunfall) oder Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Pflichten.

• BAG: § 12a ArbGG schließt alle Kostenerstattungsansprüche aus

Das BAG vertritt seit langem die Auffassung, dass § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG sowohl den prozessualen Kostenerstattungsanspruch betrifft als auch den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. So führt es z.B. in seinem Urteil vom 27.10.2005 – 8 AZR 546/03 aus: „Der Ausschluss der Kostenerstattung betrifft zunächst den prozessualen Kostenerstattungsanspruch, dh. denjenigen Anspruch, der sich aus § 91 ZPO ergibt. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG schließt aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus, der als Schadensersatzanspruch entstanden ist, gleichgültig, worauf er gestützt wird (ausführlich 30. April 1992 – 8 AZR 288/91 – BAGE 70, 191 = AP ArbGG 1979 § 12a Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 12a Nr. 9; 30. Juni 1993 – 7 ABR 45/92 – BAGE 73, 314 = AP ArbGG 1979 § 12a Nr. 8 = EzA ArbGG 1979 § 12a Nr. 10, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 5. Aufl. § 12a Rn. 9). Der gesetzliche Ausschluss jedweder Kostenerstattung wegen Zeitversäumnis oder wegen der Kosten der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten im ersten Rechtszug des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG 20. Juli 1971 – 1 BvR 231/69 – BVerfGE 31, 306, 308).„

Eine ungerechte Kostenverteilung? Warum gibt es diese Regelung?

• Sozialpolitische Gründe, die den Arbeitnehmer schützen sollen

Diese Regelung hat sozialpolitische Gründe. Der Gesetzgeber ist beim Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) von dem Gedanken ausgegangen, dass der Arbeitnehmer im Arbeitsgerichtsprozess typischerweise als der sozial Schwächere dem sozial stärkeren Arbeitgeber gegenübersteht. Es wurde daher versucht, das Arbeitsgerichtsverfahren kostengünstig und vom Prozessrisiko her überschaubar zu gestalten. Dementsprechend wurden zum einen die Gerichtsgebühren anders ausgestaltet als im Zivilprozess: In der ersten Instanz entsteht nur eine Gerichtsgebühr (statt wie im Zivilprozess drei Gerichtsgebühren), die Höhe der Gerichtsgebühr selbst ist geringer als im Zivilprozess und es gibt Kostenpriviliegien (z.B. fallen gar keine Gerichtskosten an, wenn die Parteien den Rechtsstreit durch einen Vergleich beenden). Zum anderen wurde besagte Regelung zur Kostentragung eingeführt. Sie zielt darauf ab, dass vor allem der sozial schwächere Arbeitnehmer von vornherein die Sicherheit hat, immer und äußerstenfalls nur die Kosten tragen zu müssen, die er selbst aufwendet. Darüber hinaus besteht in der ersten Instanz kein Anwaltszwang, so dass der Arbeitnehmer frei entscheiden kann, ob er Kosten für einen Anwalt aufwendet oder nicht. In der zweiten Instanz vor dem Landesarbeitsgericht und in der dritten Instanz vor dem Bundesarbeitsgericht muss sich der Arbeitnehmer gem. § 11 Abs. 4 ArbGG hingegen zwingend vertreten lassen und darf den Prozess nicht allein führen. Hier wäre es unbillig, wenn man bei einer solchen zwingenden Vertretung nicht auch einen Kostenerstattungsanspruch vorsehen würde.

• § 12a Abs. 1 ArbGG ist verfassungsgemäß

Nun bringt die Regelung des § 12a Abs. 1 ArbGG letztlich auch den unschönen Effekt für einen obsiegenden Arbeitnehmer in der ersten Instanz: Er muss trotz gewonnem Prozesses Kosten tragen. Bereits 1971 musste das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschl. vom 20.07.1971 – 1 BvR 231/16) im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde entscheiden, ob der Ausschluss der Kostenerstattung für die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Arbeitsgerichtsprozess verfassungsgemäß, d.h. mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der Beschwerdeführer dieser Verfassungsbeschwerde sah eine Verletzung in mehreren Grundrechten: Art. 103 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör), Art. 19 Abs. 4 GG (Gebot effektiven Rechtsschutzes), Art. 14 GG (Eigentum), Art. 3 GG (Gleichheitsgebot) und Art. 2 GG (allgemeine Handlungsfreiheit). Die Regelung des ArbGG verleide nämlich einer Partei die Zuziehung eines Rechtsanwalts und beeinträchtige so den Zugang zu den Gerichten sowie das rechtliche Gehör. Es gebe auch keinen sachlichen Grund dafür, dass durch das ArbGG im Vergleich zu anderen Verfahrensordnungen der obsiegenden Partei die Kostenerstattung versagt werde. Das BVerfG sah keine Grundrechtsverletzungen. Eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt sei ja faktisch möglich, selbst wenn sie wegen des Ausschlusses der Kostenerstattung praktisch erschwert sein sollte. Des Weiteren bestehe auch kein Anwaltszwang vor dem Arbeitsgericht. Die sachliche Rechtfertigung für die andersartige Regelung beim Arbeitsgerichtsverfahren im Vergleich zu anderen Verfahrensordnungen sah das BVerfG in den bereits oben erläuterten sozialpolitischen Gründen für die Regelung.

▌Die Verzugspauschale als „Schadensersatz“

Sieht man die Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB als einen pauschalisierten Schadensersatz oder einen „Strafschadensersatz“¹ an, kann man – wie das BAG – zu der Wertung kommen, dass wegen § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG im erstinstanzlichen Verfahren kein entsprechender Kostenerstattungsanspruch bestehen kann.

Zweck der Verzugspauschale

2011 wurde eine europäische Richtlinie erlassen (EU-RL 2011/7/EU vom 16. Februar 2011), um Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr zu bekämpfen. Diese Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber in den Absätzen fünf und sechs von § 288 BGB in das nationale Recht umgesetzt. Zweck der Verzugspauschale ist der Ausgleich für Beitreibungskosten, d.h. für Rechtsverfolgungskosten, die z.B. schon durch internen Verwaltungsaufwand wegen der misslichen Zahlungsangelegenheit entstehen. Ein tatsächlicher Schaden, d.h. dass solche Beitreibungskosten tatsächlich angefallen sind, muss nicht nachgewiesen werden. Einzelheiten zum Anwendungsbereich und den Voraussetzungen des Anspruchs finden Sie übrigens hier in unserem Beitrag → „Die 40 €-Verzugspauschale – Eine Schadenspauschale gegen mangelnde Zahlungsmoral“.

▌Lange Zeit Uneinigkeit der Arbeitsgerichte

Ob im Arbeitsrecht ein Anspruch auf die Verzugspauschale besteht, war bei den unterinstanzlichen Gerichten schwer umstritten. Hier ging es argumentativ zum einen darum, welchen Zweck die Verzugspauschale eigentlich hat. Zum anderen spielten potentielle Wertungswidersprüche eine Rolle, wenn man das arbeitgerichtliche Verfahren weiter denkt. So haben z.B. das LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 9.10.2017 – 4 Sa 8/17; Urteil vom 13.10. 2016 – 3 Sa 34/16), das LAG Niedersachsen (Urteil vom 20.4.2017 – 5 Sa 1263/16), das LAG Köln (Urteil v. 22.11.2016 – 12 Sa 524/16), das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 22.03.2017 – 15 Sa 1992/16) die Verzugspauschale im Arbeitsrecht anerkannt. Die 5. Kammer des LAG Köln (Urteil vom 04.10.2017 – 5 Sa 229/17) hat die Anwendbarkeit hingegen verneint, ebenso z.B. das ArbG Düsseldorf (Urteil vom 12.5.2016 – 2 Ca 5416/15). Mit der Entscheidung des BAG scheint die Frage nach der Anwendbarkeit der Verzugspauschale im Arbeitsrecht erst einmal geklärt. Ob diese Entscheidung zu eindimensional am § 12a ArbGG ausgelegt ist und ggf. europarechtliche Intentionen unterläuft, wird sich irgendwann in Zukunft zeigen.

▌Neuere Entscheidungen der Instanzgerichte – Es bleibt spannend…

Kurz nach dem Urteil des BAG hat das Arbeitsgericht Dortmund (Urteil vom 02.10.2018 – 2 Ca 2092/18) ungeachtet der BAG-Entscheidung die Zahlung der Verzugspauschale bejaht. Es bleibt abzuwarten, wie weitere Gerichte urteilen und ob sich das BAG künftig noch einmal mit der Frage befassen muss. Dann wird es spannend, falls ein anderer Senat entscheidet und eventuell eine andere Auffassung als der 8. Senat vertritt.

¹ Ernst in MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 288 Rn. 29 ↑.

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¹ Z.B. BAG, Urt. v. 19. Juni 2018 – 9 AZR 615/17; Urt. v. 13. März 2013 – 5 AZR 954/11.
² Vgl. etwa BAG, Urt. v.  21. Januar 2015 – 10 AZR 84/14; Urt. v. 17. August 2011 – 5 AZR 406/10; BGH, Urt. v. 25. November 2015 – VIII ZR 360/14 mwN.; Urt. v. 5. Oktober 2005 – VIII ZR 382/04.

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▌Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist in § 3 EFZG geregelt. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig, da er erkrankt ist, und trifft ihn an der Erkrankung kein Verschulden, hat er einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Entgeltfortzahlung.

Achtung: Wartezeit als Voraussetzung!

Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung ist aber, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber schon ununterbrochen vier Wochen angedauert hat (Wartezeit). Andernfalls hat der Arbeitnehmer „nur“ einen Anspruch auf Krankengeld, das von der gesetzlichen Krankenkasse gezahlt wird.

Wie lange der Arbeitgeber zahlen muss

Der Arbeitgeber muss das Entgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Höchstdauer von sechs Wochen fortzahlen. Danach springt in der Regel das Krankengeld an. Ausnahmsweise kann der Arbeitnehmer wegen derselben Erkrankung nochmals Entgeltfortzahlung für sechs Wochen verlangen (also kein Krankengeldbezug), wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist.

Wird der Arbeitnehmer wegen einer anderen Krankheit (also nicht derselben Krankheit) erneut krank und war er zwischenzeitlich wieder arbeitsfähig, stehen ihm wegen dieser Krankheit erneut bis zu sechs Wochen Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber zu. Anders als für den Fall derselben Erkrankung regelt das Gesetz einen Ausschluss der Entgeltfortzahlung wegen einer anderen Krankheit nicht. Besonderheiten sind jedoch dort zu beachten, wo die neue Erkrankung die alte überlappt oder sich unmittelbar an diese anschließt. Hier bedarf es einer Einzelfallprüfung, ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber besteht oder aber schon das Krankengeld greift.

Wie hoch ist das fortzuzahlende Entgelt?

Die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts richtet sich nach § 4 EFZG. Danach ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Es kommt also darauf an, was der Arbeitnehmer ohne die Arbeitsverhinderung verdient hätte. In diesem Zusammenhang stellen sich viele Detailfragen, etwa was das regelmäßige Arbeitsentgelt ist und wie sich Provisionen, Zuschläge und Sonderzahlungen und dergleichen auswirken.

▌Der Anspruch auf Krankengeld bei Nichtanwendbarkeit des EFZG

Der Anspruch auf Krankengeld gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung wird in zwei Konstellationen relevant: Der Arbeitnehmer hat noch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil er die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG nicht erfüllt hat. Oder der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr, weil er die Höchstdauer ausgeschöpft hat.

Wartezeit ist noch nicht erfüllt

In dem Fall, dass der Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung der Wartezeit noch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, hat der gesetzliche versicherte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeld nach § 44 SGB V. Vorausgesetzt ist aber, dass zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen Entgeltfortzahlung durch den Arbeitnehmer beansprucht werden können. Es muss daher bei Arbeitsunfähigkeit davon auszugehen sein, dass das Arbeitsverhältnis 10 Wochen (= Wartezeit von 4 Wochen + 6 Wochen Entgeltfortzahlung) bei dem Arbeitgeber andauert. Steht schon fest, dass das Arbeitsverhältnis weniger als 10 Wochen bestehen wird, scheidet der Anspruch auf Krankengeld aus. Da aber zumeist erst nach der Krankmeldung gekündigt wird, wird der Anspruch auf Krankengeld in der Regel bestehen.

Höchstdauer der Entgeltfortzahlung ist ausgeschöpft

Wenn der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr hat, weil er die Höchstdauer für die Entgeltfortzahlung nach dem EFZG ausgeschöpft hat, springt das Krankengeld an. Krankengeld wird dann für eine Dauer von höchstens 72 Wochen (78 Wochen – 6 Wochen Entgeltfortzahlung; vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) in einem Drei-Jahres-Zeitraum wegen derselben Krankheit gewährt, § 48 SGB V.

Besonderheiten ergeben sich dann erneut, wenn sich eine weitere Erkrankung an die erste Erkrankung anschließt. Es bedarf dann der Einzelfallprüfung, ob wegen einer anderen Krankheit ein eigenständiger und neuer Krankengeldanspruch entsteht.

Höhe des Krankengeldes

Die Höhe des Krankengeldes ist in § 47 SGB V geregelt. Sie richtet sich nach dem regelmäßigen Einkommen. Im „Normalfall“ beträgt die Höhe 70 Prozent vom Brutto, aber höchstens 90 Prozent vom Netto. Zu beachten ist, dass Einmalzahlungen (z.B. Weihnachtsgeld) dazugezählt werden. Für das Krankengeld gilt ein gesetzlicher Höchstbetrag pro Tag. Im Jahr 2017 liegt die Höchstbegrenzung bei täglich 101,50 €.

▌Tarifvertragliche Regeln und Betriebsvereinbarungen

Bei der Frage nach der Zahlung von Entgelt im Krankheitsfall sind außerdem einschlägige Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen sowie arbeitvertragliche Reglungen zu beachten.

Der Beitrag Vergütung bei Krankheit –</br> Rund um Entgeltfortzahlung & Krankengeld erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.