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▌Keine Unkündbarkeit, aber erschwerende Hürden

Auch ein behinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer kann gekündigt werden. Eine Unkündbarkeit, weil jemand schwerbehindert oder einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gibt es nicht. Jedoch sollen Schwerbehinderte und Gleichgestellte davor geschützt werden, dass sie allein wegen ihrer behinderungsbedingten Einschränkungen ihren Arbeitsplatz verlieren. Daher sieht das Gesetz in § 168 SGB IX (Zustimmung des Integrationsamts) und § 178 Abs. 2 SGB IX (Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung) besondere Formalitäten vor, die der Arbeitgeber bei einer Kündigung zwingend zu beachten hat und die den betroffenen Arbeitnehmer schützen.

▌Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 178 Abs. 2 SGB IX)

In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, muss gem. § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden. Besteht eine Schwerbehindertenvertretung, muss der Arbeitgeber diese vor jeder Kündigung eines Schwerbehinderten oder Gleichgestellten über die geplante Kündigung detailliert unterrichten und anhören (§ 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX). Einer Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung zur Kündigung – so wie ein Integrationsamt gem. § 168 SGB IX zustimmen muss –
bedarf es nicht. Die Schwerbehindertenvertretung kann die Kündigung nicht verhindern oder untersagen.

Beteiligung unabhängig von Betriebsgröße und Mindestbeschäftigungszeit

Das Erfordernis der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist allein an das Bestehen einer Schwerbehindertenvertretung geknüpft. Es muss daher keine bestimmte Betriebsgröße gegeben sein. Sofern ein Kleinbetrieb tatsächlich eine Schwerbehindertenvertretung hat, muss diese auch hier beteiligt werden. Auch muss der Arbeitnehmer – anders als beim Sonderkündigungsschutz iSd. § 168 SGB IX – keine Mindestbeschäftigungszeit von sechs Monaten vorweisen können.

Bei Nicht-Beachtung der Beteiligung: Unwirksamkeit der Kündigung

Die Nicht-Beteiligung einer vorhanden Schwerbehindertenvertretung kann dem Arbeitgeber ziemlich auf die Füße fallen: Unterlässt er die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, hat dies seit 2017 zur Folge, dass die Kündigung allein schon durch diesen Verstoß unwirksam ist (§ 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX).

Achtung: Kündigungsschutzklage erforderlich

Die Unwirksamkeit der Kündigung tritt nicht von allein ein. Der Arbeitnehmer muss binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 4 S. 1 KSchG) Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben, um die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen zu lassen. Wird binnen dieser 3-Wochen-Frist keine Klage erhoben, wird die Kündigung – trotz des Mangels – rechtswirksam.

▌Vorherige Zustimmung des Integrationsamts (§ 168 SGB IX)

§ 168 SGB IX fordert vom Arbeitgeber, dass er einen Schwerbehinderten oder Gleichgestellten nur mit vorheriger(!) Zustimmung des Integrationsamts kündigen darf. Möchte der Arbeitgeber einen Schwerbehinderten oder Gleichgestellten kündigen, muss er sich also im Vorfeld an das Integrationsamt wenden. Das  Integrationsamt prüft sodann den konkreten Fall darauf hin, ob die geplante Kündigung mit der Behinderung im Zusammenhang steht oder nicht. Kommt das Integrationsamt zu dem Ergebnis, dass die geplante Kündigung nichts mit der Behinderung zu tun hat (z.B. der Arbeitnehmer hat etwas gestohlen, die Kündigung ist betriebsbedingt o.ä.), erteilt es die Zustimmung. Verweigert es die Zustimmung, weil die geplante Kündigung mit der Behinderung zu tun hat, ist die Kündigung ausgeschlossen.

Zustimmungserfordernis auch in Kleinbetrieben, aber sechs Monate Mindestbeschäftigungszeit

Um in den Genuss dieses besonderen Kündigungsschutzes zu kommen, muss das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung allerdings bereits länger als 6 Monate bestanden haben (§ 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX). Anders als beim allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ist für den Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderter und Gleichgestellter die Größe des Betriebes irrelevant. Schutz besteht auch in Kleinbetrieben.

Unwirksamkeit der Kündigung, wenn Zustimmung fehlt oder nicht eingeholt wird

Rechtsschutz gegen die Entscheidung des Integrationsamts

▌Kündigungsschutz bei Unkenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung

Manchmal wissen Arbeitgeber gar nichts davon, dass sie einen Schwerbehinderten beschäftigen. Anders als beim Gleichstellungsantrag wird der Arbeitgeber nicht in das Verfahren involviert, wenn ein Arbeitnehmer beim Versorgungsamt einen Schwerbehindertenausweis beantragt bzw. einen Antrag auf Feststellung des GdB (Grad der Behinderung) stellt. Der Sonderkündigungsschutz ist jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung von der Schwerbehinderung Kenntnis hatte.

Muss ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber von sich aus darüber informieren, dass er schwerbehindert ist?

Darf ein Arbeitgeber nachfragen, ob eine Schwerbehinderung beim Arbeitnehmer vorliegt?

Wann muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber im Falle einer Kündigung von seiner Schwerbehinderung informieren?

Arbeitgeber ist von Antragstellung nach Zugang der Kündigung zu informieren

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Es gibt keine klare allgemeingültige Regelung im Gesetz, wann und wie lange ein Elternteil in solchen Fällen zuhause bleiben darf und inwieweit sich das finanziell auswirkt. Was im Einzelfall gilt, ergibt sich aus einem Zusammenspiel von arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen und ist von einer Vielzahl von Faktoren abhängig: Von Ausgestaltungen im jeweiligen Arbeitsvertrag, ggf. der Ausgestaltung in einem Tarifvertrag, vom Krankenversicherungsstatus (gesetzlich oder privat versichert) des Kindes und der Eltern, von der Art und der Dauer der Erkrankung, vom Alter des Kindes, aber auch von den potentiellen Betreuungsmöglichkeiten durch andere. Des Weiteren muss getrennt werden zwischen Ansprüchen/Rechten, die allein das (unbezahlte) Zuhause-Bleiben ermöglichen und solchen, die eine Fortzahlung des Gehalts oder eines Kinderkrankengeldes beinhalten.

Rechtsgrundlagen, um beim Kind bleiben zu dürfen

Immer Grundvoraussetzung: Ärztliche Bescheinigung

Alle Regelungen, die es ermöglichen, zuhause beim kranken Kind bleiben zu können, haben eine gemeinsame Grundvoraussetzung. Es bedarf einer ärztlichen Bescheinigung, aus der hervorgeht, dass das Kind krank ist und sich deswegen der Arbeitnehmer um das Kind kümmern muss.

▌Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage des § 275 Abs. 3 BGB

§ 275 Abs. 3 BGB – ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers

§ 275 Abs. 3 BGB gibt dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf seine Arbeitsleistung. Die Norm besagt:

„Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.„

Auf den Fall des erkrankten Kindes übersetzt, bedeutet dies: Der Arbeitnehmer darf die Arbeitsleistung verweigern, wenn eine Abwägung des Leistungshindernisses „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ (= Personensorge des Elternteils) mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeit ergibt, dass dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung nicht zumutbar ist.

Die entscheidenden Fragen: Besteht das Leistungshindernis „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“? Ist daher die Arbeitsleistung unzumutbar?

Für die Einschätzung, ob das Leistungshindernis „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ gegeben ist, kommt es im Einzelfall auf das Alter des Kindes, die Art der Erkrankung und die Schwere der Erkrankung an. Zur Beurteilung, ob deswegen die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist, werden ebenso Umstände des Einzelfalls relevant, beispielsweise:

• Wenn sich der andere Elternteil oder z.B. ein naher Verwandter oder eine Bezugsperson um das kranke Kind kümmern kann, ist ein Arbeitengehen meist zumutbar. Ein Arbeitnehmer hat nämlich gegenüber seinem Arbeitgeber auch die Verpflichtung, alles ihm mögliche zu tun, damit er seiner Arbeit nachkommen kann. Ist ein Kind allerdings jünger als acht Jahre, so kann nach der Rechtsprechung des BAG¹ ein Arbeitnehmer für die ersten Tage der Erkrankung eines solchen Kindes im allgemeinen nicht darauf verwiesen werden, dass außerhalb des Haushalts lebende Personen das Kind pflegen oder betreuen könnten.
• Wenn die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag nicht konkret festgelegt ist, ist eine Lösung mit dem Arbeitgeber anzustreben. Bei einer solchen Lösung muss der Arbeitgeber auf die Situation mit dem erkrankten Kind so weit wie möglich Rücksicht nehmen.
• Wenn flexible Arbeitszeit oder Gleitzeit vereinbart ist, muss erst einmal versucht werden, An- und Abwesenheiten darüber umzuorganisieren.

Rechtsfolge: Bei Unzumutbarkeit besteht Leistungsverweigerungsrecht

Wenn „Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung“ vorliegt, steht das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 3 BGB jedem Arbeitnehmer zu – unabhängig davon, wie er/sie krankenversichert ist, ohne starre Altersgrenzen des Kindes und ohne Beschränkungen auf eine bestimmte Höchstanzahl an Tagen im Jahr. Die Arbeitspflicht entfällt solange, wie dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist.

Achtung: Leistungsverweigerungsrecht kann auch wieder entfallen

Es ist zu beachten, dass diese Unzumutbarkeit und damit das Leistungsverweigerungsrecht auch wieder entfallen kann, bevor das Kind wieder gesund ist. Wenn das kranke Kind nicht (mehr) zwangsläufig eine persönliche Betreuung durch den Elternteil benötigt, sondern auch ein Dritter (z.B. die Oma) betreuen könnte, muss darauf zurückgegriffen werden.

Der Nachteil des § 275 Abs. 3 BGB: Kein Gehalt für die Zeit

Ein großer Nachteil ist, dass der Arbeitgeber für die Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB nicht zur Arbeit kommt, kein Gehalt zahlen muss. Um – wenigstens für einige dieser Tage im Jahr – eine Entgeltfortzahlung erhalten zu können, muss zusätzlich § 616 BGB anwendbar sein.

▌Bezahlt Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage des § 616 BGB (iVm. § 275 Abs. 3 BGB)

§ 616 BGB – ein Anspruch auf bezahlte Freistellung

Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung ergibt sich aus einem Zusammenspiel von § 616 BGB und § 275 Abs. 3 BGB. § 616 BGB besagt:

„Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.“

Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf Vergütung, wenn er für einen recht kurzen Zeitraum durch einen persönlichen Grund, den er nicht verschuldet hat, nicht arbeiten kann. Ein krankes Kind fällt als ein solcher Grund problemlos unter die Regelung. Da § 616 BGB von „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ spricht, greift die Regelung nur für wenige Tage. Es gilt keine starre Tagesgrenze. Überwiegend wird vertreten, dass es sich um einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen im Kalenderjahr handeln dürfte.

Problem: § 616 BGB ist abdingbar und gilt nicht für jeden Arbeitnehmer

Ein großes Problem ist vor allem, dass der § 616 BGB nicht für jeden Arbeitnehmer gilt. Er kann arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich auf bestimmte Fälle und Höchstzeiten begrenzt (so z.B. bei § 29 TVöD geschehen) bzw. auch komplett ausgeschlossen werden. Dies kann ausdrücklich formuliert sein, verbirgt sich aber auch häufig hinter Klauseln wie „Nur tatsächlich geleistete Arbeit wird vergütet.“ oder ähnlichen Formulierungen.

Rechtsfolge des § 616 BGB: Bei Anwendbarkeit maximal 5 Tage im Jahr weiter Gehalt – aber nur, wenn das Kind nicht über 5 Tage hinaus erkrankt!

Wenn § 616 BGB anwendbar ist, zahlt der Arbeitgeber bis maximal 5 Tage im Kalenderjahr weiter das Gehalt. Problematisch ist allerdings, dass bei Überschreitung des 5-Tages-Zeitraums, also wenn das Kind länger als 5 Tage am Stück krank ist, die Entgeltfortzahlungspflicht nicht einfach nur endet, sondern komplett wegfällt! Dann ist die Tatbestandsvoraussetzung „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ nämlich nicht einschlägig. Der Arbeitgeber muss dann überhaupt kein Entgelt zahlen, nicht einmal für die ersten 5 Tage der Erkrankung!

Wenn § 616 BGB anwendbar ist und die Erkrankung des Kindes die 5-Tages-Grenze überschreitet oder wenn § 616 BGB nicht anwendbar ist, kommt es maßgeblich auf den Versicherungsstatus von Kind und Eltern (gesetzlich versichert oder privat versichert) an. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein Anspruch nach § 45 SGB V auf Kinderkrankengeld.

▌ Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage von § 45 SGB V

§ 45 SGB V – ein arbeitsrechtlicher Freistellungsanspruch

Das Sozialversicherungsrecht beinhaltet in § 45 Abs. 3 und 4 SGB V einen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch. Aus dieser Norm stammen auch die landläufig bekannten „10 Kinderkrankheitstage“.

Der Haken: Das Kind muss gesetzlich versichert sein und im Regelfall jünger als 12 Jahre

Das Berufen auf die Regelung des § 45 SGB V hat allerdings immer die Grundvoraussetzung, dass das Kind gesetzlich(!) krankenversichert ist.

Wenn es nur um die Freistellung geht, haben sowohl gesetzlich versicherte Eltern als auch privat krankenversicherte Eltern (vgl. § 45 Abs. 5 SGB V) diesen Anspruch, wenn ihr gesetzlich versichertes Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Voraussetzung ist allerdings, dass sich keine andere im Haushalt lebende(!) Person um das kranke Kind kümmern kann. Zudem muss mittels ärztlicher Bescheinigung nachgewiesen werden, dass die Notwendigkeit besteht, dass das Kind betreut und beaufsichtigt wird.

Die berühmten 10 Tage „kinderkrank“ – Wie lange darf man zuhause bleiben?

Bei Kindern unter 12 Jahren besteht ein Anspruch auf Freistellung gegenüber dem Arbeitgeber von bis zu 10 Arbeitstagen pro Kalenderjahr sowohl für die Mutter als auch für den Vater. Alleinerziehende haben einen Anspruch von längstens 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Wenn man zwei Kinder hat, besteht ein Anspruch auf doppelt soviele Tage. Danach, also ab dem dritten Kind, gibt es eine Obergrenze: 25 Arbeitstage pro Kalenderjahr jeweils für Mutter und Vater und maximal 50 Arbeitstage für Alleinerziehende. Das Bundessozialgericht² hat übrigens entschieden, dass es ausreicht, faktisch alleinstehend zu sein, um die 20 Tage eines Alleinerziehenden beanspruchen zu können. Dass der andere Elternteil auch sorgeberechtigt ist, steht dem nicht entgegen.

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit bei Verweigerung durch den Arbeitgeber erlaubt

§ 45 Abs. 3 SGB V ist ein Freistellungsanspruch. Normalerweise müssen Freistellungsansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend gemacht werden und wenn der Arbeitgeber die Freistellung verweigert, muss im Eilverfahren per Gericht dagegen vorgegangen werden. Sowohl das LAG Köln³ als auch recht aktuell das LAG Rheinland-Pfalz⁴ haben entschieden, dass § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit „eigenmächtig“ fern zu bleiben gibt.

Auch bei § 45 SGB V: kein Gehalt vom Arbeitgeber

Auch bei der Geltendmachung des § 45 SGB V muss der Arbeitgeber kein Gehalt zahlen. Abhängig vom eigenen Versicherungsstatus kann aber für die Zeit ein Anspruch gegen die Krankenkasse auf Zahlung von Kinderkrankengeld bestehen.

▌Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse

Kinderkrankengeld nur bei gesetzlicher Krankenversicherung

Ist das Kind gesetzlich versichert und der Elternteil, der sich um das kranke Kind kümmert und deswegen nicht arbeiten geht, auch gesetzlich versichert, besteht über § 45 SGB V während der zuvor erläuterten Freistellung ein Anspruch auf die Zahlung von Kinderkrankengeld, wenn das Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist.

Kinderkrankengeld für Stiefeltern, Adoptiv- oder Pflegeeltern sowie Großeltern, wenn sie „Elternersatz“ sind

Es haben übrigens nicht nur leibliche Eltern einen Anspruch auf Kinderkrankengeld. Da es nur einer sog. hinreichenden Kindschaftsstellung (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 iVm § 10 Abs. 4 SGB V) bedarf, haben auch Stiefeltern, Adoptiv- oder Pflegeeltern sowie Großeltern einen Anspruch, wenn das Kind bei ihnen lebt und sie für den Unterhalt sorgen. Das erkrankte Kind muss letztlich mit diesen Personen wie mit Eltern verbunden sein und es darf nicht parallel eine entsprechende Bindung zu den leiblichen Eltern bestehen.

Wie lange Kinderkrankengeld gezahlt wird

Ist das Kind unter 12 Jahre (mit dem 12. Geburtstag entfällt der Anspruch – auch bei laufendem Bezug!) besteht pro (gesetzlich versichertem) Elternteil ein Anspruch auf Kinderkrankengeld von 10 Arbeitstagen im Jahr pro Kind. Alleinerziehende haben einen Anspruch auf 20 Arbeitstage. Bei zwei Kindern verdoppelt sich der Anspruch, ab dem dritten Kind ist der Anspruch begrenzt auf maximal 25 Tage im Jahr pro Elternteil bzw. 50 Tage im Jahr für Alleinerziehende.

Achtung: Anrechnung von Tagen, in denen Lohnfortzahlung geleistet wurde

Wenn § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen ist, besteht für nach herrschender Meinung bis zu fünf Tage der Erkrankung des Kindes ein Anspruch auf Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber. Solange ein solcher Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besteht, ruht der Kinderkrankengeldanspruch. Das bedeutet, dass kein Kinderkrankengeld während dieser Zeit ausgezahlt wird. Die Tage zählen aber trotzdem als „Kinderkrank-Tage“ und werden von der Höchstbezugsdauer abgezogen. Beispiel: Wenn ein Arbeitnehmer nun schon vier Tage zuhause beim kranken Kind war und sein Gehalt vom Arbeitgeber wegen § 616 BGB erhalten hat, hat er nur noch sechs von den ehemals zehn „Kinderkrank-Tagen“ nach § 45 SGB V übrig für das Jahr.

Keine zeitliche Begrenzung bei Kindern mit schwerer und unheilbarer Erkrankung

Leidet das Kind an einer schweren und unheilbaren Erkrankung, ist der Anspruch auf Kinderkrankengeld gem. § 45 Abs. 4 SGB V zeitlich nicht begrenzt. Allerdings gilt die unbefristete Zahlung nur für einen Elternteil.

Höhe des Kinderkrankengeldes

Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt 90 % des ausgefallenen Nettolohns. Wenn in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Freistellung Einmalzahlungen (wie beispielsweise Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld) geleistet wurden, beträgt das Kinderkrankengeld 100% des ausgefallenen Nettolohns. Es gelten jedoch Tageshöchstgrenzen. 2017 können maximal 101,50 € pro Tag ausgezahlt werden.

In Fällen von unheilbar kranken Kindern mit begrenzter Lebenserwartung im Sinne von § 45 Abs. 4 SGB V entspricht die Höhe des Kinderkrankengeldes der Höhe des normalen Krankengeldes bei Arbeitsunfähigkeit, also gem. § 47 Abs. 1 SGB V 70% des Bruttoeinkommens, aber maximal 90% des Nettolohns.

Beantragung von Kinderkrankengeld

Beim Arzt bekommt man eine Bescheinigung für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes. Auf dieser Bescheinigung befindet sich auch der Antrag für das Kinderkrankengeld. Wenn man diesen Teil ausgefüllt hat, muss die Bescheinigung bei der gesetzlichen Krankenkasse und eine Kopie beim Arbeitgeber abgegeben werden. Die Krankenkassen wenden sich zur Berechnung selbst direkt an den Arbeitgeber.

Sonderfall: Nur stundenweises Fernbleiben von der Arbeit / Teilkinderkrankengeld

Wenn der Elternteil nur einen Teil des Tages, also stundenweise der Arbeit fernbleibt, besteht ein Kinderkrankengeldanspruch für den Teil des Tages. Wird ein Teilkrankengeld bezogen, wird dieser Tag bei den Höchstgrenzen des Anspruchs eingerechnet, d.h. es wird ein „Kinderkrank-Tag“ nach § 45 SGB V „verbraucht“. Wenn kein Teilkrankengeld bezogen wird, findet keine Anrechung auf die Höchstbezugsdauer statt. Dann geht kein „Kinderkrank-Tag“ weg.

▌ Ausgeschöpfte Kinderkrank-Tage: Verbleibende Möglichkeiten

Oftmals sind die Kinderkrank-Tage schnell ausgeschöpft. Dem betroffenen Arbeitnehmer verbleiben dann folgende Möglichkeiten:

Übertragung von noch nicht ausgeschöpften Tagen des Partners

Wenn ein Anspruch auf Freistellung und ggf. Kinderkrankengeldzahlung nach § 45 SGB V für beide Elternteile besteht und ein Elternteil noch Tage übrig hat, können diese unter Umständen auf den anderen Elternteil übertragen werden. Einen gesetzlichen Anspruch auf eine solche Übertragung gibt es allerdings nicht. Voraussetzung für eine Übertragung ist, dass der Arbeitgeber des Elternteils, der sich die Tage übertragen lassen möchte, mit der Übertragung einverstanden sind. Selbst wenn die Elternteile jeweils unterschiedlichen Krankenkassen angehören, steht das einer Übertragung nicht im Wege, da die Krankenkassen intern eine Erstattung der Kinderkrankengeldzahlungen regeln.

Unbezahltes Fernbleiben auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB

Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB, das bereits eingangs ausführlich erläutert wurde, ermöglicht letztlich immer ein Zuhause-Bleiben beim kranken Kind, wenn die jeweiligen Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind (siehe oben). Allerdings gibt es keine Bezahlung für diese Zeiten – weder Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber, noch Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse.

Genau aufpassen: Abmahnungs- und Kündigungsrisiko

Zudem muss aufgepasst werden: Liegen die Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB nicht vor und verweigert der Arbeitnehmer deswegen zu Unrecht die Arbeit, ist dies eine Pflichtverletzung und kann eine Abmahnung und ggfs. eine Kündigung nach sich ziehen – auch wenn der Arbeitnehmer fälschlicherweise überzeugt war, dass ihm das Recht zustand!

Außerdem können – selbst wenn § 275 Abs. 3 BGB eingreift – häufige Fehlzeiten wegen des kranken Kindes zum Kündigungsgrund werden, wenn dadurch die betrieblichen Abläufe so gestört werden, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist. Insbesondere Arbeitnehmer in Kleinbetrieben, in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht greift, sind bei einer Häufung der Fehlzeiten relativ schnell gefährdet. Es ist daher zu raten, möglichst einen vertrauensvollen und offenen Umgang mit dem Chef zu pflegen und sich bestmöglich zu organisieren, um Fehlzeiten so gering wie möglich zu halten.

Keine gute Idee: Sich selbst krankschreiben lassen

Auch wenn es verlockend sein mag, sich selbst krankschreiben zu lassen, um den erkrankten Nachwuchs zu pflegen: Man schafft damit einen Kündigungsgrund! Sich als Gesunder krankschreiben zu lassen, ist ein Betrug gegenüber dem Arbeitgeber, der sogar eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.

Den eigenen Urlaub investieren

Letztlich verbleibt noch die Möglichkeit, seinen eigenen (Jahres-)Urlaub zur Pflege des kranken Kindes zu nutzen. Dies hat zumindest die Vorteile, dass einem diese Fehltage nicht negativ angezählt werden können (wie unter 2. bzgl. § 275 Abs. 3 BGB geschildert) und dass der Arbeitgeber das Gehalt im Urlaub ganz normal weiterzahlt.

▌Anzeigepflicht der Krankheit des Kindes beim Arbeitgeber

Arbeitnehmer haben die arbeitsvertragliche Pflicht, Rücksicht auf die Interessen des Arbeitgebers zu nehmen (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Daher ist der Arbeitgeber so früh wie möglich zu informieren, wenn das Kind erkrankt ist und der Arbeitnehmer deswegen nicht zur Arbeit kommen kann. Der Arbeitgeber kann zudem den Nachweis verlangen, dass eine Erkrankung des Kindes vorliegt, die die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich macht. Dem Arbeitgeber ist es möglich – sofern die Entgeltfortzahlung des § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen wuirde -, das Gehalt bis zur Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung zurückzubehalten.

▌Gesamtüberblick:

¹ BAG, Urteil vom 19.04.1978 – 5 AZR 834/76. ↑
² BSG, Urteil vom 26.06.2007 – B 1 KR 33/06 R. ↑
³ LAG Köln, Urteil vom 10.11.1993 – 7 Sa 690/93. ↑
⁴ LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.11.2016 – 8 Sa 152/16. ↑

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▌Präventionsverfahren – Schutz für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte

Das Präventionsverfahren gilt nur für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte. Dies ergibt sich aus der systematischen Stellung der Norm („Sonstige Pflichten der Arbeitgeber; Rechte der schwerbehinderten Menschen“) und aus § 151 Abs. 1 SGB IX [vormals: § 68 Abs. 1 SGB IX a.F.]. Das Verfahren soll helfen, personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Konflikte zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu befrieden. Ziel ist es, das Arbeitsverhältnis zu erhalten.¹ Der Arbeitgeber muss daher u.a. das Integrationsamt benachrichtigen und mit ihm die Möglichkeiten der Beseitigung von Schwierigkeiten in Bezug auf einen Arbeitnehmer erörtern.

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▌Nahezu schutzlos oder nicht? Auf die Anwendbarkeit des KSchG kommt es an…

Wie hoch der Schutz des Arbeitnehmers vor einer Kündigung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob das KSchG anwendbar ist oder nicht.

Probezeit = im Regelfall kein KSchG

In der Probezeit kann der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer binnen zwei Wochen kündigen. Voraussetzung ist, dass die Probezeit vereinbart wurde und dass noch keine sechs Monate seit Beginn des Arbeitsverhältnisses vergangen sind (§ 622 Abs. 3 BGB). In der vereinbarten Probezeit ist das KSchG in der Regel nicht anwendbar. Dieses gilt nämlich in zeitlicher Hinsicht erst, wenn das Arbeitsverhältnis sechs Monate (Wartezeit) überdauert hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). In der Regel ist auch eine Probezeit nur für die ersten sechs Monate vereinbart. Sollte ausnahmsweise eine längere Probezeit vereinbart werden, hat dies auf die zeitliche Anwendbarkeit des KSchG keine Auswirkungen.

Kleinbetrieb = kein KSchG

Nach Ablauf von sechs Monaten ist das KSchG anzuwenden, wenn der Betrieb kein Kleinbetrieb ist, dh. er muss idR. mehr als 10,25¹ Arbeitnehmer beschäftigen (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG). Findet das KSchG aus zeitlichen Gründen oder da der Betrieb nur Kleinbetrieb ist keine Anwendung, ist der Kündigungsschutz stark reduziert.

Kündigung nur ein engen Ausnahmen unwirksam, wenn das KSchG nicht anwendbar ist

Die Kündigung wird bei Nichtanwendbarkeit des KSchG nur unwirksam sein, wenn

• sie sittenwidrig ist (§ 138 BGB),
• sie gegen das Maßregelungsverbot verstößt (§ 612a BGB),
• sie gegen ein Gesetz verstößt, bspw. das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (§§ 134 BGB i.V.m. dem jeweiligen schützenden Gesetz),
• sie aus formellen Gründen unwirksam ist, etwa bei fehlender Vollmachtsvorlage eines Vertreters (§ 174 BGB), bei fehlender Vertretungsmacht des Kündigenden (§ 180 BGB) oder bei fehlender Schriftform der Kündigung (§ 623 BGB) oder
• wenn die Anhörung des (ggf. bestehenden) Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 BetrVG) fehlt.

Hohes Schutzniveau bei Anwendbarkeit des KSchG

Bei Anwendbarkeit des KSchG wird die Kündigung auf „Herz und Nieren“ geprüft. Sie darf nicht sozial ungerechtfertigt sein, d.h. es muss einen tatsächlichen Kündigungsgrund (verhaltens-, betriebs- oder personenbedingt) geben. Gegebenenfalls ist zuvor abzumahnen. Die Kündigung muss außerdem das mildeste Mittel sein und es hat eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegenüber dem Lösungsinteresse des Arbeitgebers stattzufinden (Verhältnismäßigkeit). Je nach Kündigungsart variieren die Anforderungen zusätzlich.

Auf den Punkt:

Ist ein Arbeitnehmer erkrankt und wird wegen der Erkrankung gekündigt, wird innerhalb der Probezeit und bei Nichtanwendung von § 1 KSchG die Kündigung nur auf „Willkür“ überprüft. Findet § 1 KSchG hingegen Anwendung, ist eine krankheitsbedingte Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist.

▌Krankheitsbedingte Kündigung und der Schutz durch das KSchG

Die Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung sind sehr hoch. Sie variieren je nach der Art der Fehlzeiten des Arbeitnehmers und wurden von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer weiter konturiert.

Arten krankheitsbedingter Fehlzeiten

Es wird zwischen folgenden krankheitsbedingten Fehlzeiten unterschieden:

• häufige Kurzerkrankungen
• Dauererkrankung
• Langzeiterkrankung

Bei häufigen Kurzerkrankungen dauert die einzelne Krankheit zwar in der Regel nicht lange an. Durch die Häufigkeit der Erkrankungen fehlt der Arbeitnehmer jedoch in der Gesamtheit so oft, dass dies dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten ist.

Bei einer Dauererkrankung erkrankt der Arbeitnehmer und fällt wegen dieser Erkrankung für die Zukunft sicher aus. Es ist nicht mehr davon auszugehen, dass er an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann.

Bei einer Langzeiterkrankung erkrankt der Arbeitnehmer sehr lang. Es ist jedoch nicht klar bzw. nicht ausgeschlossen, dass er wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann.

Anforderungen an eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung

Die Anforderderungen an eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung sind sehr hoch. Folgende Voraussetzungen müssen dabei zusammen (kumulativ) vorliegen:

– Vorliegen einer Krankheit

In allen oben genannten Konstellationen muss überhaupt eine Krankheit vorliegen. Krankheit ist dabei ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der heilbedürftig ist oder in der Arbeitsunfähigkeit wahrnehmbar zutage tritt.²

Nicht die Krankheit selbst ist dabei der Kündigungsgrund, sondern die mit der Krankheit verbundenen Betriebsablaufstörungen!

– Negative (Gesundheits-)Prognose

Im Zeitpunkt der Kündigung muss mit Blick in die Zukunft der Fortbestand krankheitsbedingter Fehlzeiten denkbar sein, die dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar sind. Gegen eine solche negative Prognose kann etwa eine kürzlich erfolgreich durchgeführte Reha sprechen. Die negative Prognose ist einzelfallabhängig und bedarf der jeweiligen Prüfung im konkreten Fall.

An dieser Hürde scheitern viele krankheitsbedingte Kündigungen, da diese Prognose schwer zu treffen ist und allein die Erkrankung in der Vergangenheit nicht sanktioniert werden darf. Es müssen daher in einer Art Gesamtbetrachtung Schlüsse für die Zukunft gezogen werden, die eine negative Gesundheitsprognose rechtfertigen. Das dies im Einzelfall sehr schwer sein kann, liegt auf der Hand.

– Betriebsablaufstörungen oder Störung anderer betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen

Die künftig zu erwartenden Fehlzeiten müssen zu Betriebsablaufstörungen oder der Beeinträchtigung anderer betrieblicher Interessen führen.

Entgeltfortzahlungskosten als Einschränkung betrieblicher Interessen

Es ist nach der Rechtsprechung anerkannt, dass allein die Entgeltfortzahlungskosten des Arbeitgebers die betrieblichen Interessen derart einschränken, dass eine krankheitsbedingte Kündigung gerechtfertigt ist.

Bei häufigen Kurzerkrankungen können immer wieder Entgeltfortzahlungskosten entstehen, so dass hier die Voraussetzung oft erfüllt sein wird. Im Fall der Dauerkrankheit sind zwar weniger die Entgeltfortzahlungskosten ein Problem. Hier greift nach sechs Wochen das Krankengeld (siehe dazu auch den Beitrag → Vergütung bei Krankheit: Entgeltfortzahlung & Krankengeld).

Jedoch ist bei einer Dauererkrankung die Störung des betrieblichen Interesses offenkundig. Der Arbeitnehmer kehrt ja nicht mehr zurück. Auch im Fall der Langzeiterkrankung fallen Entgeltfortzahlungskosten i.d.R. nur für sechs Wochen an. Danach ist die Störung reduziert, da das Krankengeld greift. Jedoch können die Kosten für eine befristete Ersatzkraft oder andere Auffangmaßnahmen derart ins Gewicht fallen, dass das berechtigte wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt ist. Auch hieran scheitern in der Praxis viele Kündigungen. Den Arbeitgeber trifft nämlich insoweit die Darlegungslast, die in der Regel sehr schwer zu erfüllen ist.

– Verhältnismäßigkeit (Interessenabwägung)

Neben den bereits genannten Voraussetzungen muss die Kündigung zusätzlich verhältnismäßig sein. Das heißt sie muss zum einen das letzte denkbare Mittel sein (ultima-ratio). Hierbei wird aktuell diskutiert, welche Rolle die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung spielt (siehe hierzu auch den Beitrag → Schutz für Schwerbehinderte & Erkrankte: bEm und Präventionsverfahren). Zum anderen muss eine umfassende Abwägung des Interesses des Arbeitgebers – das Arbeitsverhältnis zu beenden – mit dem Interesse des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis fortzuführen – zugunsten des Arbeitgebers ausschlagen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere Dauer der Fehlzeiten sowie Dauer der Betriebszugehörigkeit. Es darf dem Arbeitgeber nach Abwägung dieser Interessen nicht zumutbar sein, diesen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.

Nur dann, wenn alle genannten Voraussetzungen kumulativ, also zusammen erfüllt sind, ist eine krankheitsbedingte Kündigung wirksam.

¹ Beachte: Hat das Arbeitsverhältnis schon vor dem 01.01.2004 begonnen, müssen in dem Betrieb nur mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt sein, damit das KSchG Anwendung finden kann (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG).
² Schaub, Arbeitsrecht A-Z, 20. Aufl. 2016, Krankheit.

Der Beitrag Krankheit und Kündigung –</br> Darf das sein oder schließt sich das aus? erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.

▌Erkrankung während des Urlaubs oder vor Urlaubsantritt

Wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt oder vor Urlaubsantritt erkrankt und diese Erkrankung in den Urlaub hineinreicht, heißt das nicht automatisch, dass der Urlaub verloren sein muss.

Was geschieht mit dem Urlaubsanspruch?

Das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ist in § 9 insoweit deutlich, was eine Erkrankung während des Urlaubs angeht:

„Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.„

Das heißt: Die Tage, für die der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nachweisen kann, gelten nicht als genommener Urlaub. Er kann diese Tage daher erneut als Urlaub nehmen. Selbstredend muss er diese dann neu beantragen. Er muss daher nicht nur krank, sondern arbeitsunfähig sein und dies entsprechend nachweisen.

Achtung: Nachzugewährender Urlaub verfällt regulär

Zu beachten ist, dass der nachzugewährende Urlaub – von wenigen Ausnahmen abgesehen – den urlaubsrechtlichen Verfallsregeln zum 31.12. des Jahres bzw. dem 31.03. des Folgejahres unterliegt (vgl. § 7 Abs. 3 BUrlG).

Problem bei selbst verschuldeter Arbeitsunfähigkeit

Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit allerdings selbst verschuldet, bleibt sein Urlaubsanspruch für diese Zeit zwar bestehen. Er bekommt jedoch kein Entgelt, da er nicht arbeitet und auch keine Leistungen nach dem EFZG beanspruchen kann (vgl. § 3 EFZG).

Arbeitsunfähigkeit muss auch im Urlaub nachgewiesen werden

Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit hat durch Attest zu erfolgen, wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf erneute Gewährung des Urlaubs haben möchte. Ohne ein Attest besteht dieser Nachgewährungsanspruch nicht. Insbesondere bei Erkrankung im Ausland können Probleme mit den dort ausgestellten Attesten auftreten! Generell genügen Atteste nur den Anforderungen des § 9 BUrlG, denen entnommen werden kann, dass der Arzt zwischen einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung und einer bloßen Erkrankung unterschieden hat.¹
Für den Nachweis, der für einen Nachgewährungsanspruch erforderlich ist, sind Fristen gesetzlich nicht vorgesehen. Jedoch muss der Nachweis spätestens nach Ende des Urlaubs erfolgen.² Zu beachten sind tarifvertragliche Sonderregeln.

Erkrankung vor Urlaubsantritt, die in den Urlaub hineinreicht

Nicht geregelt ist der Fall, dass der Arbeitnehmer vor Antritt seines genehmigten Urlaubs krank wird und die Erkrankung in den Urlaub hineinreicht. Insoweit wird jedoch davon ausgegangen, dass der Urlaub zu verschieben ist, wenn davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer nicht bis zum Urlaubszeitpunkt genesen wird.³

Was gilt bzgl. Krankmeldung und Vorlage einer AU-Bescheinigung bei Urlaub im Ausland?

Bei einer Erkrankung während eines Auslandsaufenthalts hat der Arbeitnehmer ebenso eine Meldepflicht und Nachweispflicht, wie sie ihn auch im Inland trifft.

Auch aus dem Urlaub im Ausland krankmelden

Die reine Krankmeldung beim Arbeitgeber (z.B. per Telefon) muss nach § 5 EFZG so schnell wie möglich erfolgen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer sich bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Ausland aufhält. Gem. § 5 Abs. 2 S. 1 EFZG ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Fallen dem Arbeitnehmer dabei Übermittlungskosten an wie beispielsweise Telefonkosten für ein Auslandstelefonat, hat der Arbeitgeber diese Kosten gem. § 5 Abs. 2 S. 2 EFZG zu tragen. Wenn der Arbeitnehmer ins Inland zurückkehrt, während er noch arbeitsunfähig ist, muss er dies auch dem Arbeitgeber unverzüglich anzeigen. Zu beachten ist, dass der Arbeitnehmer bei Auftreten einer Arbeitsunfähigkeit im Ausland auch Meldepflichten gegenüber seiner gesetzlichen Krankenkasse hat (vgl. § 5 Abs. 2 S. 3-7 EFZG).

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erforderlich

Der Arbeitnehmer muss – ebenso wie bei einer Erkrankung im Inland – dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung binnen geltender Frist (siehe dazu auch den Beitrag → Nachweis der Krankheit mittels AU-Bescheinigung) übermitteln.

Vereinfachtes Verfahren für die Nachweispflicht bei Erkrankung im EU-Ausland

Zu beachten ist, dass es bei einer Erkrankung im EU-Ausland nach der Verordnung EG VO 1408/71 ein vereinfachtes Verfahren für den Arbeitnehmer hinsichtlich der Nachweispflicht (Achtung: nicht hinsichtlich der Meldepflicht!) gibt. Statt dem Arbeitgeber die AU-Bescheinigung selbst zu schicken, kann der Arbeitnehmer diese im Ausland bei einer ausländischen Krankenkasse abgeben. Die ausländische Krankenkasse übermittelt die AU-Bescheinigung an die deutsche Krankenkasse des Arbeitnehmers, die dann wiederum den Arbeitgeber kontaktiert. Außerhalb der EU ist dieses vereinfachte Verfahren in Ländern möglich, in denen es entsprechende Sozialversicherungsabkommen gibt.

▌Urlaubsanspruch trotz Langzeiterkrankung

Auch eine Langzeiterkrankung, die verhindert, dass der Arbeitnehmer überhaupt Urlaub nehmen und antreten konnte, schließt seinen Urlaubsanspruch nicht aus.

Entstehen eines Urlaubsanspruchs bei Erkrankung

Wenn ein Arbeitnehmer über eine lange Zeit, z.B. das ganze Jahr, erkrankt und arbeitsunfähig war, ist sein Urlaubsanspruch für das Jahr trotzdem entstanden, selbst wenn er nicht gearbeitet hat. Solange die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit allerdings noch andauert, ist es dem Arbeitnehmer nicht möglich, diesen Urlaub auch faktisch zu nehmen.

Übertragung von Urlaub auf das Folgejahr „im Normalfall“

Wenn Urlaub „im Normalfall“ (also nicht bei Langzeiterkrankung) nicht bis zum Ende des Jahres genommen werden konnte, weil dringende betriebliche oder in der Person des Mitarbeiters liegende Gründe eine Urlaubsnahme noch im Urlaubsjahr verhindert haben, verschiebt sich die zeitliche Grenze des Urlaubsanspruchs gem. § 7 Abs. 3 BUrlG vom 31.12. auf den 31.03. des Folgejahres. Wird der Urlaubsanspruch auf diese Weise in das Folgejahr übertragen, muss der Urlaub bis zum 31.03. gewährt und genommen werden. Bis zum 31.03., d.h. bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht genommener Urlaub verfällt dann ersatzlos.

Übertragung von Urlaub auf das Folgejahr bei Langzeiterkrankung

Die soeben dargestellte Rechtslage zur Übertragung galt früher auch bei Langzeiterkrankung. Im Jahr 2009 hat dann aber der EuGH entschieden, dass der Urlaubsanspruch langfristig erkrankter Arbeitnehmer nicht bei Ablauf des Übertragungszeitraums verfällt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Urlaubsjahres oder eines Teils davon krankgeschrieben war und tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen.⁴ Der Urlaubsanspruch bleibt daher über den 31.03. des Folgejahres hinaus bestehen. Der Arbeitnehmer kann also, wenn er wieder gesund ist, den Urlaub aus dem Vorjahr noch nehmen, auch wenn der gesetzliche Übertragungszeitraum eigentlich bereits abgelaufen ist.

Obergrenze für das Ansammeln von Urlaubsansprüchen aus mehreren Jahren bei Langzeiterkrankung

Interessant wird es, wenn ein Arbeitnehmer so langfristig erkrankt ist, dass er Urlaubsansprüche aus mehreren Jahren ansammelt, also den Urlaub aus dem Vorjahr auch im Folgejahr oder gar in den Folgejahren krankheitsbedingt nicht nehmen kann. In diesen Fällen verlangt auch das Europarecht keine zeitlich unbeschränkte Aufrechterhaltung für die angesammelten Urlaubsansprüche. Eine zeitliche Grenze für das Ansammeln hat das Bundesarbeitsgericht dahingehend gesetzt, dass – unter Zugrundelegung einer europarechtskonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG – ein Urlaubsanspruch bei Langzeiterkrankung generell 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt.⁵ Das bedeutet, dass der Urlaub eines Urlaubsjahres zum 31.03. des übernächsten Jahres verfällt. Wenn auf ein Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag gilt, der einen längeren Übertragungszeitraum als 15 Monate vorsieht, gilt der längere Zeitraum für den Arbeitnehmer, da er für ihn günstiger ist.

Achtung: Nach dem BAG müssen langfristig erkrankte Arbeitnehmer ihren während der Erkrankung angesammelten Urlaub nach der Genesung im laufenden Urlaubsjahr nehmen.⁶ Der Rest-Urlaub ist mit Genesung also im laufenden Jahr zu nehmen und kann nicht unter Berufung auf die 15 Monats-Frist nach Genesung beliebig ins nächste Jahr übertragen werden.

Praxisbeispiel zur Übertragung:
Der AN erkrankt im Mai 2012 und ist bis Januar 2015 durchgehend arbeitsunfähig. Anfang Februar 2015 ist der AN wieder arbeitsfähig. Der Jahresurlaub aus 2012 verfällt zum 31. März 2014. Der Jahresurlaub 2013 verfällt zum 31. März 2015. Der Jahresurlaub 2014 verfällt spätestens zum 31. März 2016. Zum Zeitpunkt des Arbeitsantritts im Februar 2015 hat der AN also Resturlaubsansprüche für 2013 und 2014 und den neuen Urlaubsanspruch für 2015. Den 2013er-Urlaub muss er bis zum 31. März nehmen, da dieser sonst endgültig verfällt. Der neue 2015er-Urlaub muss bis zum 31.12.2015 genommen werden. Auch der 2014er-Urlaub muss bis zum 31. Dezember 2015 genommen werden (und kann nicht etwa bis zum 31. März 2016 „aufgespart“ werden)!

Übertragung von gesetzlichem Zusatzurlaub und vertraglichem Mehrurlaub bei Langzeiterkrankung

Der gesetzliche Mindesturlaub, der jedem Arbeitnehmer nach dem BUrlG zusteht, wird bei Langzeiterkrankung immer übertragen, wenn die Urlaubsnahme wegen der Erkrankung nicht möglich war. Auch der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte gem. § 125 Abs. 1 SGB IX wird in diesen Fällen übertragen.⁷ Bei tarifvertraglichem oder arbeitsvertraglichem Mehrurlaub ist eine Übertragung davon abhängig, ob der Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag selbst eine Regelung enthält oder nicht. Wenn der Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag eine eigene Regelung zu Übertragung bzw. Verfall bei Langzeiterkrankung enthält, gilt diese Regelung. Enthält der Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag keine eigene Regelung, gilt das BUrlG und die Rechtsprechung des BAG, d.h. die 15-Monate-Regelung.

¹ BAG, Urt. v. 19.02.1997 – 5 AZR 83/96. ↑
² BeckOK ArbR/Lampe BUrlG § 9 Rn. 4. ↑
³ BeckOK ArbR/Lampe BUrlG § 9 Rn. 2. ↑
⁴ Schultz-Hoff-Entscheidung, EuGH, Urt. v. 20.01.2009 – C-350/06. ↑
⁵ BAG, Urt. v. 07.08.2012 – 9 AZR 353/10. ↑
⁶ BAG, Urt. v. 09.08.2011 – 9 AZR 425/10. ↑
⁷ BAG, Urt. v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09. ↑

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▌Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist in § 3 EFZG geregelt. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig, da er erkrankt ist, und trifft ihn an der Erkrankung kein Verschulden, hat er einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Entgeltfortzahlung.

Achtung: Wartezeit als Voraussetzung!

Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung ist aber, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber schon ununterbrochen vier Wochen angedauert hat (Wartezeit). Andernfalls hat der Arbeitnehmer „nur“ einen Anspruch auf Krankengeld, das von der gesetzlichen Krankenkasse gezahlt wird.

Wie lange der Arbeitgeber zahlen muss

Der Arbeitgeber muss das Entgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Höchstdauer von sechs Wochen fortzahlen. Danach springt in der Regel das Krankengeld an. Ausnahmsweise kann der Arbeitnehmer wegen derselben Erkrankung nochmals Entgeltfortzahlung für sechs Wochen verlangen (also kein Krankengeldbezug), wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist.

Wird der Arbeitnehmer wegen einer anderen Krankheit (also nicht derselben Krankheit) erneut krank und war er zwischenzeitlich wieder arbeitsfähig, stehen ihm wegen dieser Krankheit erneut bis zu sechs Wochen Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber zu. Anders als für den Fall derselben Erkrankung regelt das Gesetz einen Ausschluss der Entgeltfortzahlung wegen einer anderen Krankheit nicht. Besonderheiten sind jedoch dort zu beachten, wo die neue Erkrankung die alte überlappt oder sich unmittelbar an diese anschließt. Hier bedarf es einer Einzelfallprüfung, ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber besteht oder aber schon das Krankengeld greift.

Wie hoch ist das fortzuzahlende Entgelt?

Die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts richtet sich nach § 4 EFZG. Danach ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Es kommt also darauf an, was der Arbeitnehmer ohne die Arbeitsverhinderung verdient hätte. In diesem Zusammenhang stellen sich viele Detailfragen, etwa was das regelmäßige Arbeitsentgelt ist und wie sich Provisionen, Zuschläge und Sonderzahlungen und dergleichen auswirken.

▌Der Anspruch auf Krankengeld bei Nichtanwendbarkeit des EFZG

Der Anspruch auf Krankengeld gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung wird in zwei Konstellationen relevant: Der Arbeitnehmer hat noch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil er die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG nicht erfüllt hat. Oder der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr, weil er die Höchstdauer ausgeschöpft hat.

Wartezeit ist noch nicht erfüllt

In dem Fall, dass der Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung der Wartezeit noch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, hat der gesetzliche versicherte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeld nach § 44 SGB V. Vorausgesetzt ist aber, dass zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen Entgeltfortzahlung durch den Arbeitnehmer beansprucht werden können. Es muss daher bei Arbeitsunfähigkeit davon auszugehen sein, dass das Arbeitsverhältnis 10 Wochen (= Wartezeit von 4 Wochen + 6 Wochen Entgeltfortzahlung) bei dem Arbeitgeber andauert. Steht schon fest, dass das Arbeitsverhältnis weniger als 10 Wochen bestehen wird, scheidet der Anspruch auf Krankengeld aus. Da aber zumeist erst nach der Krankmeldung gekündigt wird, wird der Anspruch auf Krankengeld in der Regel bestehen.

Höchstdauer der Entgeltfortzahlung ist ausgeschöpft

Wenn der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr hat, weil er die Höchstdauer für die Entgeltfortzahlung nach dem EFZG ausgeschöpft hat, springt das Krankengeld an. Krankengeld wird dann für eine Dauer von höchstens 72 Wochen (78 Wochen – 6 Wochen Entgeltfortzahlung; vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) in einem Drei-Jahres-Zeitraum wegen derselben Krankheit gewährt, § 48 SGB V.

Besonderheiten ergeben sich dann erneut, wenn sich eine weitere Erkrankung an die erste Erkrankung anschließt. Es bedarf dann der Einzelfallprüfung, ob wegen einer anderen Krankheit ein eigenständiger und neuer Krankengeldanspruch entsteht.

Höhe des Krankengeldes

Die Höhe des Krankengeldes ist in § 47 SGB V geregelt. Sie richtet sich nach dem regelmäßigen Einkommen. Im „Normalfall“ beträgt die Höhe 70 Prozent vom Brutto, aber höchstens 90 Prozent vom Netto. Zu beachten ist, dass Einmalzahlungen (z.B. Weihnachtsgeld) dazugezählt werden. Für das Krankengeld gilt ein gesetzlicher Höchstbetrag pro Tag. Im Jahr 2017 liegt die Höchstbegrenzung bei täglich 101,50 €.

▌Tarifvertragliche Regeln und Betriebsvereinbarungen

Bei der Frage nach der Zahlung von Entgelt im Krankheitsfall sind außerdem einschlägige Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen sowie arbeitvertragliche Reglungen zu beachten.

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▌Gesetzliche Nachweispflicht

Der Arbeitnehmer hat nach § 5 Abs. Satz 2 EFZG die Pflicht, bei einer länger als drei Kalendertagen dauernden Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Diese muss er spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorlegen.

Welche Krankheitstage zählen eigentlich für die Nachweispflicht?

Nach der gerade genannten Vorschrift ist der Arbeitnehmer nur dann zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet, wenn die Krankheit länger als drei Kalendertage andauert. Ist der Arbeitnehmer daher nur einen einzigen Kalendertag krank, verlangt das Gesetz die Vorlage der Bescheinigung nicht. Wichtig ist aber, dass vom Kalendertag gesprochen wird. Kalendertage sind alle Tage der Woche, selbst wenn an diesen nicht gearbeitet werden würde! Arbeitstag ist hingegen derjenige Tag, an dem der Arbeitnehmer tatsächlich hätte arbeiten müssen. Diese Differenzierung wird häufig übersehen.

Nach dem Gesetz gilt daher: Am auf den dritten Kalendertag der Erkrankung folgenden ersten Arbeitstag ist die AU-Bescheinigung zu übergeben. Dies ist eine gesetzliche Pflicht (zu den Verstößen siehe unten).

▌Abweichungen von der gesetzlichen Voraussetzung „Dauer der Arbeitsunfähigekeit länger als drei Kalendertage“

Das Gesetz gestattet dem Arbeitgeber Ausnahmeregeln für die Nachweispflicht.

Verlangen der AU-Bescheinigung am ersten Tag

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG kann der Arbeitgeber die Vorlage der AU-Bescheinigung früher verlangen. Die Rechtsprechung hat hieraus mittlerweile abgeleitet, dass der Arbeitgeber die Vorlage einer AU-Bescheinigung auch am ersten Tag der Erkrankung fordern kann. Er braucht hierfür keinen Grund. Entscheidend ist, dass die frühere Vorlage angeordnet ist. Missbräuchlich oder willkürlich darf der Arbeitgeber jedoch nicht agieren.

Was im Einzelfall gilt, ergibt sich aus der expliziten Weisung des Arbeitgebers, dem Arbeitsvertrag, betrieblichen Regelungen wie Betriebsvereinbarungen/Arbeitsordnungen usw. sowie Tarifverträgen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dann eine neue AU-Bescheinigung vorzulegen, wenn die in der „alten“ Bescheinigung angegebene Dauer der Erkrakung überschritten ist.

Verzicht auf Vorlage der AU-Bescheinigung oder Verlängerung der Frist

Der Arbeitgeber kann die gesetzliche Frist des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG auch verlängern oder rein theoretisch auf die Vorlage einer Krankschreibung verzichten. In der Regel wird der Arbeitgeber ein Interesse an der Vorlage einer AU-Bescheinigung haben, allein um zu erkennen, ob und inwieweit er zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist.

▌Was erfordert eine AU-Bescheinigung inhaltlich?

Aussteller der Bescheinigung ist der approbierte Arzt¹. Er hat die AU-Bescheinigung zu unterschreiben und mit einem Datum zu versehen².

Sie beinhaltet³:

• die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit
• den Namen des Arbeitnehmers
• die Dauer
• zusätzlich bei gesetzlich Versicherten: Hinweis, dass die Krankenkasse informiert ist

Der Arbeitgeber kann die AU-Bescheinigung zurückweisen, wenn einer der genannten Inhalte fehlt⁴.

Wichtig: In der AU-Bescheinigung darf die Ursache und die Art der Arbeitsunfähigkeit nicht ohne Einverständnis des Arbeitnehmers genannt werden⁵.

▌Wo ist die AU-Bescheinigung zu übergeben?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet die AU-Bescheinigung dem Arbeitgeber „vorzulegen„. Daher muss der Arbeitnehmer dafür sorgen, dass die AU-Bescheinigung spätestens am 1. Arbeitstag nach dem 3. Kalendertag der Krankschreibung beim Arbeitgeber ankommt und von diesem zur Kenntnis genommen werden kann. Wenn der Arbeitgeber die Vorlage am ersten Tag verlangt hat, kommt es für den Vorlagezeitpunkt darauf an, was dem Arbeitnehmer zugemutet werden kann und ob technische Übermittlungswege bestehen, mit Hilfe derer eine umgehende Vorlage möglich ist.

▌Was ist die Folge eines Verstoßes gegen die Nachweispflicht?

Der Verstoß gegen die Nachweispflicht wird über § 7 EFZG sanktioniert. Danach kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Entgelts solange verweigern bis der Arbeitnehmer den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit erbringt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG). In dem Moment, in dem der Arbeitnehmer den Nachweis nachholt, springt die Entgeltfortzahlung an. Das Verweigerungsrecht fällt auch für die Tage weg, für die zunächst kein Nachweis vorlag.

Außerdem stellt der nicht rechtzeitige Nachweis einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers dar. Dieser kann eine Abmahnung und bei weiterer Zuwiderhandlung schlimmstenfalls eine Kündigung nach sich ziehen.

Schließlich kann der Arbeitgeber unter Umständen Schadensersatz verlangen.

¹ErfK/Reinhard, 17. Aufl. 2017, EFZG § 5 Rn. 13. ↑
²BeckOK ArbR/Ricken, 42. Ed. 1.12.2016, EFZG § 5 Rn. 16. ↑
³Vgl. ErfK/Reinhard, 17. Aufl. 2017, EFZG § 5 Rn. 13. ↑
⁴ErfK/Reinhard, 17. Aufl. 2017, EFZG § 5 Rn. 13. ↑
⁵ErfK/Reinhard, 17. Aufl. 2017, EFZG § 5 Rn. 13. ↑

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▌Gesetzliche Pflicht zur Anzeige

Der Arbeitnehmer hat nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG die Pflicht, dem Arbeitgeber mitzuteilen, dass er arbeitsunfähig ist und wie lange er voraussichtlich ausfällt.

▌Wann muss der Arbeitnehmer sich beim Arbeitgeber melden?

Das Gesetz fordert die unverzügliche Mitteilung. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern – also so schnell es eben irgendwie geht.

In der Rechtsprechung hat sich mittlerweile herausgebildet, dass sich der Arbeitnehmer zum Beginn der betrieblichen Arbeitszeit (also ggf. noch vor dem eigentlichen individuellen Arbeitsbeginn) beim Arbeitgeber zu melden hat. Dann muss er ihm zumindest mitteilen, dass er gerade auf dem Weg zum Arzt ist. Schon aus Fairness-Gesichtspunkten erscheint dieses Vorgehen ganz selbstverständlich. Der Arbeitgeber muss schließlich den Personalausfall kompensieren, etwa indem er jemand anderen auf den Arbeitsplatz setzt oder den Arbeitsanfall auf mehrere Schultern verteilt.

Die Auskunft zur Dauer

In der Regel weiß der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt noch nicht, wie lange er ausfällt. Eine Auskunft zur Dauer ist dann nicht gefordert. Weiß der Arbeitnehmer aber aus Erfahrung, wie lange er in etwa ausfallen wird, oder war er schon beim Arzt, dann ist auch die Dauer bereits vor dem eigentlichen Arbeitsantritt mitzuteilen.

Wenn der Arbeitnehmer krankgeschrieben wird

Wird der Arbeitnehmer sodann krank geschrieben, hat er dem Arbeitgeber die Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls mitzuteilen. Auch insoweit wird man in der Regel die umgehende Meldung beim Arbeitgeber im Anschluss an den Arztbesuch verlangen können. Hat der Arbeitnehmer schon bei der Meldung, dass er nicht zur Arbeit erscheint, Angaben zur Dauer gemacht, sind diese nun zu konkretisieren und ggf. zu korrigieren.

▌Worüber muss der Arbeitnehmer genau Auskunft geben?

Der Arbeitnehmer muss nur über den Fakt der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer informieren. Die Krankheit selbst muss er in der Regel nicht nennen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Arbeitgeber Schutzmaßnahen ergreifen muss, um die Belegschaft vor der Krankheit zu schützen.

▌In welcher Form und an wen ist die Mitteilung zu machen?

In der Regel genügt der Griff zum Telefon. Es kann jedoch arbeitsvertragliche Bestimmungen geben, die den Meldeweg vorschreiben. Diese sind dann entsprechend zu berücksichtigen. Übrigens braucht die Mitteilung nicht höchstpersönlich vorgenommen werden – eine Meldung kann z.B. auch durch den Partner oder einen Angehörigen vorgenommen werden.

Adressat der Meldung ist der Arbeitgeber. Im Einzelfall kann es schwer sein, den natürlichen Ansprechpartner herauszufinden, insbesondere wenn Gesellschaften Arbeitgeber sind. In der Regel muss sich dann nicht beim Vorstand oder Geschäftsführer gemeldet werden, sondern beim Vorgesetzten. Auch insoweit sind arbeitsvertragliche Bestimmungen zu beachten und ein ggf. bestehendes Organigramm ist zu berücksichtigen.

▌Was ist die Folge eines Verstoßes gegen die Meldepflicht?

Meldet sich der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig, stellt dies einen Pflichtverstoß dar. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer abmahnen und bei weiterer Zuwiderhandlung kündigen. Außerdem kann der Arbeitgeber unter Umständen Schadensersatz verlangen, wenn er aufgrund der nicht (rechtzeitig) erfolgten Mitteilung nicht mehr rechtzeitig umorganisieren konnte und es deshalb zum Schaden kam. Das Risiko ist daher nicht zu unterschätzen.

Der Beitrag Die korrekte Krankmeldung –</br> Meldepflichten des Arbeitnehmers bei Krankheit erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.