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▌Die Regelung des Freistellungsanspruchs

Gem. § 7 Abs. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 MuSchG a.F.) muss der Arbeitgeber die Frau für die Zeit freizustellen, die zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft erforderlich ist.

Der Freistellungsanspruch besteht auch für privat Versicherte

Auch wenn § 7 Abs. 1 S. 1 MuSchG von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung“ spricht, gilt der Freistellungsanspruch über § 7 Abs. 1 S. 2 MuSchG auch für Frauen, die nicht gesetzlich versichert sind.

Achtung: Treuepflicht gebietet es trotzdem, Termine vorrangig in der Freizeit wahrzunehmen!

Zu beachten ist allerdings, dass es die Treuepflicht der Arbeitnehmerin mit sich bringt, dass es ihr – falls dies ohne größere Schwierigkeiten möglich ist – zugemutet werden kann, Arzt oder Hebamme in der Freizeit aufzusuchen. Dies liegt in der Natur von Freistellungsansprüchen. Arbeitnehmer sind dazu angehalten, auch die Interessen und Belange ihres Arbeitgebers zu berücksichtigen und daher auch Arbeitsverhinderungen möglichst zu vermeiden. Der Freistellungsanspruch ist daher kein „Freifahrtsschein“ der Arbeit fernzubleiben. Die Schwangere muss sich ernsthaft bemühen, den Termin nach Möglichkeit in die Freizeit zu legen. Wenn dies nicht möglich ist, muss sie zunächst versuchen zumindest eine aus betrieblicher Sicht möglichst günstige Abwesenheitszeit zu wählen, z.B. außerhalb ihrer Kernarbeitszeit. Wäre eine Terminwahrnehmung in der Freizeit unproblematisch möglich, fehlt es nämlich bereits an der Erforderlichkeit für eine Freistellung.

▌Untersuchungen, die dem Freistellungsanspruch unterfallen

§ 7 Abs. 1 MuSchG spricht von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft“.  Zu den Untersuchungen zählen u.a. notwendige und empfohlene Vorsorgeuntersuchungen, aber auch bereits der Untersuchungstermin zur Feststellung der Schwangerschaft. Die Untersuchung zur Feststellung der Schwangerschaft fällt auch unter § 7 MuSchG, wenn sich herausstellt, dass keine Schwangerschaft vorliegt. Welche Untersuchungen im Detail unter § 7 MuSchG fallen, regeln § 24d SGB V und die sog. Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses.

Leistungen nach § 24d SGB V

Gem. § 24d SGB V besteht während der Schwangerschaft, bei und nach der Entbindung Anspruch auf ärztliche Betreuung sowie auf Hebammenhilfe einschließlich der Untersuchungen zur Feststellung der Schwangerschaft und zur Schwangerenvorsorge. Dabei umfasst die ärztliche Betreuung auch die Beratung der Schwangeren zur Bedeutung der Mundgesundheit für Mutter und Kind. Bei Bedarf sind zudem auch Hinweise auf regionale Unterstützungsangebote für Eltern und Kind von der ärztlichen Beratung umfasst.

Konkretisierung durch die Mutterschafts-Richtlinien

Die genauen Einzelheiten, was dem Anspruch auf ärztliche Betreuung unterfällt, regeln die  Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses. Nach den Mutterschafts-Richtlinien (Seite 3) sind solche Maßnahmen umfasst, die der Überwachung des Gesundheitszustandes der Schwangeren bzw. Wöchnerinnen dienen, die aber keine ärztliche Behandlung (iSd. § 28 Abs. 1 SGB V) darstellen. Im Einzelnen gehören hierzu beispielsweise Untersuchungen und Beratungen während der Schwangerschaft, frühzeitige Erkennung und besondere Überwachung von Risikoschwangerschaften, Ultraschalldiagnostik, Fruchtwasseruntersuchungen, serologische Untersuchungen auf Infektionen (z.B. Röteln, Hepatitis, Toxoplasmose etc.) usw.

Vom Freistellungsanspruch nicht abgedeckte Untersuchungen

Wird ein Termin gemacht, um feststellen zu lassen, dass man nicht schwanger ist (sog. Negativattest), unterfällt diese Untersuchung nicht § 7 MuSchG. Ebenso fallen – auch wenn gerade eine Schwangerschaft besteht – normale Arzttermine zur Feststellung oder Behandlung von Krankheiten nicht unter den Freistellungsanspruch des MuSchG.

▌Zeitlicher Umfang des Freistellungsanspruchs

Der Freistellungsanspruch umfasst nicht nur die reine Untersuchungszeit, sondern auch Warte- und Wegezeiten.

▌Ausübung des Freistellungsanspruchs

Kein Recht ohne Absprache mit dem Arbeitgeber der Arbeit fernzubleiben

Es besteht zwar ein Freistellungsanspruch für die Untersuchungstermine gem. § 7 MuSchG. Jedoch gibt dieser Freistellungsanspruch der Schwangeren nicht das Recht, ihrem Arbeitsplatz einfach fernzubleiben ohne dies mit dem Arbeitgeber rechtzeitig(!) kommuniziert zu haben. Wie bereits ausgeführt muss die schwangere Arbeitnehmerin bei der Vereinbarung von Untersuchungsterminen auf die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen. Arbeitnehmerin und Arbeitgeber müssen quasi eine Lösung finden, die für beide Seiten zumutbar ist.

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit erst, wenn Arbeitgeber die Freistellung verweigert

Findet sich im Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin keine Lösung, obwohl die Schwangere wirklich versucht hat, sich mit dem Arbeitgeber abzustimmen, und verweigert der Arbeitgeber die Freistellung, darf die Schwangere von ihrem sog. Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, d.h. der Arbeit trotzdem fernbleiben und die Untersuchung vornehmen lassen.

▌Vergütungsanspruch und verpasste Arbeitszeit

Kein Entgeltausfall während der Freistellung

Gem. § 23 Abs. 1 S. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 S. 3 MuSchG a.F.) darf durch die Freistellung der Schwangeren kein Entgeltausfall eintreten. Die Schwangere hat einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit. Behält der Arbeitgeber unerlaubterweise Lohn ein, kann die Schwangere ihren Entgeltzahlungsanspruch auf dem Klageweg vor dem Arbeitsgericht durchsetzen.

Keine Pflicht zur Vor- oder Nacharbeit

Es besteht weder eine Pflicht zur Vorarbeit noch zur Nacharbeit für die Schwangere. Die Zeiten der Abwesenheit wegen der Untersuchungen sind so zu werten als hätte die Schwangere in der Zeit gearbeitet. Ihr steht für diese Zeiten ja auch der Anspruch auf volle Zahlung des Lohns zu (vgl. § 23 Abs. 1 S. 2 MuSchG).

Keine Anrechnung auf Ruhepausen oder Urlaub und keine Verrechnung mit Überstunden

Die Zeit beim Arzt darf auch nicht etwa auf Ruhepausen (vgl. § 23 Abs. 1 S. 3 MuSchG) oder den Urlaub der Arbeitnehmerin angerechnet oder mit Überstunden verrechnet werden.

Keine Ansprüche bei Terminen außerhalb der Arbeitszeit oder nicht wahrgenommenen Terminen

Die Schwangere hat bei Wahrnehmung der Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit keine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber, dass er ihr dafür etwaige Arbeitsstunden gutschreibt oder Freizeitausgleich gewährt. Bei nicht wahrgenommenen Untersuchungen bestehen ebenfalls keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber, dass z.B. frei gegeben wird, weil man ja die Zeit eh nicht gearbeitet hätte, wenn man tatsächlich die Untersuchung hätte durchführen lassen.

▌Nachweis der Untersuchung

Der Arbeitgeber hat das Recht, dass er einen Nachweis über die erfolgte Untersuchung verlangen kann. Die Kosten für eine Bescheinigung muss er allerdings selbst tragen (vgl. § 9 Abs. 6 MuSchG).

▌Verweigerung der Freistellung ist eine Ordnungswidrigkeit

Verweigert der Arbeitgeber eine Freistellung, begeht er sogar eine Ordnungswidrigkeit gem. § 32 Abs. 1 Nr. 4 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 21 Abs. 1 Nr. 7 MuSchG a.F.), die gem. § 32 Abs. 2 MuSchG mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden kann.

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▌Keine Offenbarungspflicht der Schwangeren im Bewerbungsschreiben oder Vorstellungsgespräch

Es ist allein die Entscheidung der Schwangeren, ob Sie dem (künftigen) Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft erzählt. Es besteht weder eine rechtliche Verpflichtung, die Schwangerschaft im Bewerbungsschreiben zu erwähnen, noch muss die Schwangere bei einem Vorstellungsgespräch von sich aus etwas dazu sagen.

▌Kein Fragerecht des Arbeitgebers

In einem Vorstellungsgespräch darf der Arbeitgeber nicht nach einer Schwangerschaft fragen. Eine solche Frage ist unzulässig. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) in Verbindung mit § 1 AGG. Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nämlich nicht wegen des Geschlechts benachteiligen. Das gilt übrigens auch für die Frage nach der Planung einer Schwangerschaft. Auch dies geht den Arbeitgeber nichts an.

▌Das „Recht zur Lüge“

Die Praxis zeigt, dass Arbeitgeber solche unzulässigen Fragen nach Schwangerschaft oder Familienplanung oft trotzdem stellen. Hier besteht zugunsten der betroffenen Frau ein sog. „Recht zur Lüge“. Die Frage muss überhaupt nicht beantwortet werden oder darf auch wahrheitswidrig beantwortet werden.

▌Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen der „Lüge“ nicht möglich

Wenn die Frage nach der Schwangerschaft wahrheitswidrig verneint wurde und die Schwangere den Job bekommen hat, kommt diese Lüge früher oder später zwangsautomatisch raus. Spätestens wenn der Bauch nicht mehr zu verbergen ist oder z.B. ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erforderlich wird, liegen die Karten auf dem Tisch. In diesen Situationen denken verärgerte Arbeitgeber manchmal darüber nach, ob sie das Arbeitsverhältnis nicht irgendwie beenden können. Schließlich wurden sie angelogen, was für das Vertrauensverhältnis nicht zuträglich ist. Und bei Kenntnis von der Schwangerschaft hätten sie die Stelle vielleicht gar nicht an diese Frau vergeben.

Keine Anfechtungsmöglichkeit des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung

Da der Arbeitgeber im Bewerbungsgespräch bereits gar nicht nach dem Bestehen einer Schwangerschaft hätte fragen dürfen, durfte die Schwangere lügen. Aufgrund dieser Lüge kann der Arbeitgeber sich nicht vom Arbeitsvertrag lösen. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er „arglistig getäuscht“ wurde und auf dieser Grundlage den Arbeitsvertrag gem. § 123 Abs. 1 BGB anfechten. Zu einer solchen Anfechtung berechtigt nämlich nur die wahrheitswidrige Beantwortung einer in zulässiger Weise gestellten Frage.

Keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses scheidet aus. Für Schwangere besteht gem. § 17 MuSchG ein Sonderkündigungsschutz. Dieser besteht während der Schwangerschaft und bis zum Ende ihrer Schutzfrist nach der Entbindung, mindestens jedoch bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Auch bei einer Fehlgeburt nach der zwölften Schwangerschaftswoche besteht ein Kündigungsverbot bis zum Ablauf von vier Monaten nach diesem unglücklichen Ereignis. Während der Zeit, in der dieser Sonderkündigungsschutz greift, darf die Frau nicht aus Gründen, die mit ihrem Zustand in der Schwangerschaft, nach einer Fehlgeburt oder nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, gekündigt werden. Das gilt auch in der Probezeit. Wartezeiten wie z.B. beim Kündigungsschutzgesetz oder beim Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte gibt es nicht. Eine Kündigung rein aus dem Grund, dass die Schwangere ihre Schwangerschaft nicht offenbart hat oder eine diesbezügliche Nachfrage wahrweitswidrig verneint hat, ist nicht möglich.

▌Rechtsmissbräuchlichkeit bei bestimmten Stellen?

In bestimmten Fällen stellen sich besondere Probleme. Bei befristeten Stellen kann es z.B. passieren, dass die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird. Je nach Job ist es auch möglich, dass von vornherein schon klar ist, dass die Schwangere in ihrem Zustand dort gar nicht erst arbeiten darf. Gerade bei der Befristung einer solchen Stelle kann es passieren, dass die Schwangere wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots dort letztlich niemals aktiv arbeiten wird. Hier kann der Aspekt der Rechtsmissbräuchlichkeit eine Rolle spielen.

▌Befristete Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird

Auch bei einer befristeten Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird, besteht keine Offenbarungspflicht und kein Fragerecht des Arbeitgebers. Das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) hatte dies 2012 beispielsweise für den Fall entschieden, in dem sich eine Schwangere auf eine befristete Stelle als Schwangerschaftsvertretung beworben hatte. Die Ausführungen des Gerichts sind eindeutig: „Die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung ist wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin. Dies gilt selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll.“ Das Gericht führt weiter aus, dass jedenfalls dann, wenn eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, auch kein potentiell denkbarer Ausnahmefall unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs vorliegt.
Dies sieht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) so. Es besteht – auch wenn ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden soll und feststeht, dass die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten kann – weder eine Offenbarungspflicht der Schwangeren noch ein Fragerecht des Arbeitgeber.

▌Stellen mit mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot

Wenn schon vor oder mit Stellenantritt ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot vorliegt, kommt es zur Problematik, dass die Schwangere ihre neue Stelle bereits gar nicht antreten kann. Ob in einer solchen Konstellation ausnahmsweise doch eine Offenbarungspflicht oder insbesondere ein Fragerecht des Arbeitgebers denkbar ist, richtet sich maßgeblich danach, ob es sich um ein unbefristetes oder befristetes Arbeitsverhältnis handelt.

Keine Offenbarungspflicht bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt, bestehen weder eine Offenbarungspflicht noch ein Fragerecht des Arbeitgebers. Das BAG (Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 621/02) hat bereits 2003 seine frühere Rechtsprechung geändert und entschieden, dass die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft unzulässig ist und dies auch dann gilt, wenn „die Frau die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht aufnehmen kann.“ Schließlich sind Schwangerschaft und Beschäftigungsverbot ja nur ein vorübergehender Zustand und die Arbeitnehmerin kann danach ja ganz normal auf der unbefristeten Stelle arbeiten.

Bestehende Rechtsunsicherheit bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich beim Arbeitsverhältnis um eine befristete Stelle handelt, auf der die Schwangere wegen eines Beschäftigungsverbots wohl aktiv nie arbeiten können wird, ist die Lage schwieriger. Es ist bislang noch nicht abschließend geklärt, ob wegen dieser Besonderheit ausnahmsweise eine Offenbarungspflicht oder ein Fragerecht anzuerkennen ist.

Zwar haben sowohl der EuGH (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) als auch das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) entschieden, dass auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen keine Offenbarungspflicht der Schwangeren und kein Fragerecht des Arbeitgebers besteht. In den zugrundeliegenden Konstellationen lag der Sachverhalt aber so, dass es nur darum ging, dass es zu Ausfallzeiten kommt („Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich“; selbst ein Ausfall für einen wesentlichen Teil der Vertragszeit ist unschädlich), aber nicht, dass die befristete Tätigkeit faktisch niemals ausgeübt werden wird. Das LAG Köln lässt in seiner Entscheidung anklingen, dass ohne Möglichkeit einer – wenn auch nur temporären – Vertragsdurchführung, eine Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft denkbar sein könnte: „Es kann dahinstehen, ob eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft in Fällen eines dauerhaften oder partiellen Beschäftigungsverbots auch mit der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vereinbar ist (kritisch ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 352; HWK/Thüsing, § 123 BGB Rz. 24; beide m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, gibt es für eine solche Ausnahme unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs keinen Anlass.“ Hier besteht nach wie vor Rechtsunsicherheit.

Übrigens: Voller Lohnanspruch, auch wenn eine Stelle wegen der Schwangerschaft nicht angetreten werden kann

Wenn eine Stelle von vornherein wegen eines Beschäftigungsverbots gar nicht erst angetreten werden kann, hat die Schwangere übrigens trotzdem einen vollen Lohnanspruch. Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.09.2016 – 9 Sa 917/16) hat entschieden, dass in diesem Fall das regelmäßige Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit anzusetzen ist. Dass sie vor dem Beschäftigungsverbot nie beim Arbeitgeber eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht hat, ist irrelevant. Würde man die Zahlung von Arbeitsentgelt  von diesem Aspekt abhängig machen, würde dies den Zweck von § 18 MuSchG (vor 2018: § 11 MuSchG a.F.) unterlaufen. Dieser Zweck besteht nämlich „insbesondere darin, Anreize zu vermeiden, entgegen einer ärztlichen Anordnung aus wirtschaftlichen Gründen zu arbeiten und dadurch die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind zu gefährden; abgesichert werden soll das Risiko des Verdienstausfalls wegen des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungs­verbots (BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 1; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. § 11 Rn. 1). Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20).“ Es genügt daher das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dass die Arbeitsleistung allein wegen des Beschäftigungsverbots unterbleibt. Eine unverhältnismäßige Belastung des Arbeitgebers liegt nach dem LAG Berlin-Brandenburg bereits deshalb nicht vor, weil dieser aufgrund des Umlageverfahrens den von ihm zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG (U2-Umlage) in voller Höhe von der Krankenkasse erstattet erhält.

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▌Anspruch auf Stillpausen am Arbeitsplatz

Stillende Arbeitnehmerinnen haben einen Anspruch auf Stillpausen am Arbeitsplatz. Gem. § 7 Abs. 2 MuSchG (Mutterschutzgesetz) hat der Arbeitgeber „eine stillende Frau auf ihr Verlangen während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung für die zum Stillen erforderliche Zeit freizustellen (…)“.

Freistellung auf Verlangen

Arbeitgeber müssen Stillpausen nicht von sich aus anbieten, sondern nur auf Verlangen der stillenden Mutter zu gewähren.

Kein eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit

Der Arbeitgeber muss zwar auf Verlangen der stillenden Mutter Stillpausen gewähren. Die stillende Mutter hat sich jedoch mit dem Arbeitgeber abzustimmen. Sie darf nicht einfach eigenmächtig der Arbeit fernbleiben. Wenn Uneinigkeiten oder gar Streit zwischen Arbeitgeber und stillender Arbeitnehmerin z.B. über Zahl, Lage oder Dauer der Stillpausen herrscht, kann man sich diesbezüglich mit der Aufsichtsbehörde auseinandersetzen (vgl. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 MuSchG).

▌Wann eine stillende Frau den Anspruch hat

Der Anspruch besteht nur für das Stillen des eigenen Kindes. Wer als Amme ein fremdes Kind stillt, hat keinen Anspruch auf Freistellung zum Stillen. Das Kind muss nicht tatsächlich an der Brust trinken. Auch das Abpumpen von Milch und Füttern der Muttermilch unterfällt dem Begriff Stillen und berechtigt daher zu Stillpausen. Das Kind muss sich auch nicht zwingend allein von Muttermilch ernähren. Es darf neben der Muttermilch auch Flaschennahrung oder Beikost bekommen. Dies ändert nichts am Anspruch auf Stillpausen, solange die Ernährung mit Muttermilch noch Belang hat und ins Gewicht fällt.

Kein genereller Ausschluss bei Müttern in Teilzeit

Grundsätzlich haben auch in Teilzeit beschäftigte Mütter einen Anspruch auf Stillpausen. Allerdings kann es Ausnahmen geben, wenn die Mutter nur sehr wenige Stunden am Tag arbeitet. In der juristischen Literatur wird hier beispielsweise die Putzstelle mit einer Arbeitszeit von 2 Stunden täglich genannt.¹

Die Regelung „während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung“

Bevor das Mutterschutzgesetz zum 01.01.2018 geändert wurde, gab es keine gesetzliche Begrenzung auf ein Höchstalter des Kindes, wenn Stillpausen in Anspruch genommen werden wollten. Die Gerichte gingen davon aus, dass es keine starren Grenzen gebe. Eine Grenze würde es nur darstellen, wenn sich die Inanspruchnahme von Stillzeiten als rechtsmissbräuchlich darstellen würde, wenn für das Kind Muttermilch quasi überhaupt keine wirkliche Relevanz oder irgendein Gewicht mehr habe. Wann dieser Zeitpunkt anzunehmen sei, könne nicht pauschal gesagt werden.

In der neuen Gesetzesfassung heißt es nun „während der ersten zwölf Monate nach der Entbindung“. Nach diesen zwölf Monaten besteht kein Anspruch der stillenden Mutter mehr, dass ihr bezahlte Stillpausen von ihrem Arbeitgeber eingeräumt werden. Das Stillen muss sie von diesem Zeitpunkt an selbst außerhalb der Arbeitszeit organisieren.

Wichtig: Die Begrenzung der Stillzeit auf zwölf Monate betrifft nur die Freistellung für Stillpausen. Stillt eine Arbeitnehmerin länger als zwölf Monate, muss der Arbeitgeber selbstverständlich entsprechende Schutzmaßnahmen für die Gesundheit von Mutter und Kind weiterhin treffe!

▌Wie lange Stillpausen sein müssen und sein dürfen

Die „zum Stillen erforderliche Zeit“

§ 7 Abs. 2 MuSchG regelt, dass der stillenden Mutter die zum Stillen erforderliche Zeit zur Verfügung zu stellen ist. Wieviel Zeit das konkret ist, ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen. Es kommt dabei vor allem darauf an, wie häufig das Kind noch gestillt wird und ob die Mutter zum Stillen nach hause fahren muss oder ob sie am Arbeitsplatz selbst stillt, bspw. in einem Stillraum im Betrieb.

Mindeststillzeiten

Das Gesetz räumt der Arbeitnehmerin Mindeststillzeiten ein: mindestens zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde. Wenn nur die gesetzlichen Mindeststillzeiten in Anspruch genommen werden, muss die Arbeitnehmerin auch keine Nachweise über die Dauer der Stillzeit erbringen. Die Mindeststillzeiten gelten unabhängig von der Dauer der täglichen Arbeitszeit.

Bei einer zusammenhängenden Arbeitszeit von mehr als acht Stunden soll auf Verlangen zweimal eine Stillzeit von mindestens 45 Minuten oder, wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist, einmal eine Stillzeit von mindestens 90 Minuten gewährt werden. Die Arbeitszeit gilt als zusammenhängend, soweit sie nicht durch eine Ruhepause von mindestens zwei Stunden unterbrochen wird. Diese erweiterte Stillzeit muss im Gegensatz zur Mindeststillzeit von der gesamten Dauer her für das Stillen und die Vorbereitung des Stillens erforderlich sein!

Wegezeiten, wenn das Kind nicht am Arbeitsplatz selbst gestillt wird

Hat die Arbeitnehmerin, die ihr Kind zuhause stillt, so weite Wege, dass sie einen großen Zeitaufwand benötigt, um dorthin zu kommen, kann diese Wegezeit unter Umständen nicht mehr als Stillzeit angerechnet werden. In diesen Fällen muss die Mutter dann ggf. organisieren, dass ihr das Kind in den Betrieb gebracht wird, damit sie dort stillen kann oder sie nutzt die Stillpausen zum Abpumpen von Milch, die am nächsten Tag von der Betreuungsperson gefüttert wird. Es ist auch möglich in einer solchen Konstellation vom Arbeitgeber einen späteren Arbeitsbeginn oder einen früheren Feierabend zu verlangen, um dann stillen zu können.

Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststillpausen

Die Notwendigkeit der Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststillpausen muss die Arbeitnehmerin durch eine ärztliche Bescheinigung bzw. ein Attest nachweisen. Es besteht zudem die Möglichkeit, sich bzgl. den Einzelheiten zur Freistellung zum Stillen (z.B. Zahl, Lage und Dauer der Stillzeiten) mit der Aufsichtsbehörde auseinanderzusetzen. Diese kann gem. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 MuSchG nämlich diesbezüglich auch nähere Bestimmungen treffen. Welche Aufsichtsbehörden im jeweiligen Bundesland zuständig sind, kann man hier auf der Seite des BMFSJ nachschauen.

▌Stillpausen dürfen nicht benachteiligen

Durch die Stillpausen dürfen die stillenden Arbeitnehmerinnen keine Nachteile im Hinblick auf ihre Pausen- und Arbeitszeiten oder ihren Verdienst erleiden.

Keine Anrechnung von Stillpausen auf Ruhepausen

Gem. § 23 Abs. 1 S. 3 MuSchG darf die Stillzeit nicht auf die im Arbeitszeitgesetz oder in anderen Vorschriften (wie z.B. dem Jugendarbeitsschutzgesetz) festgesetzten Ruhepausen angerechnet werden. Die Stillpausen hat die Arbeitnehmerin zusätzlich zu den gesetzlichen Ruhepausen.

Keine Auswirkungen von Stillpausen auf den Lohn

Durch die Gewährung von Stillpausen darf gem. § 23 Abs. 1 S. 1 MuSchG bei der stillenden Arbeitnehmerin kein Entgeltausfall eintreten. Stillpausen sind schlicht und einfach Arbeitszeit. Abzüge beim Gehalt sind nicht zulässig. Es besteht ein Anspruch auf einen ungekürzten Lohn einschließlich aller Zuschläge, außer wenn es sich bei diesen um einen reinen Ersatz von Aufwendungen handelt. Die stillende Arbeitnehmerin kann auch nicht im vorhinein einen Verzicht auf die volle Fortzahlung des Lohns mit ihrem Arbeitgeber vereinbaren. Einen nachträglichen Verzicht kann sie vereinbaren, muss sie aber nicht.

Kein Vor- oder Nacharbeiten der Stillpausen

Stillpausen sind Freistellungszeiten. Und diese Freistellungszeiten sind gem. § 23 Abs. 1 S. 2 MuSchG weder vorzuarbeiten noch nachzuarbeiten.

▌Ende des Anspruchs: Mit dem Abstillen

Der Anspruch auf Stillpausen endet – sofern die 12 Monate nach Entbindung noch nicht um sind – mit dem Abstillen. Es gibt keine sich anschließende Regenerationszeit oder ähnliches. Die Mutter muss das Ende des Stillens dem Arbeitgeber mitteilen. Wenn nach dem Abstillen zu Unrecht Stillpausen in Anspruch genommen werden, ensteht ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen die Mutter. Schlimmstenfalls droht darüber hinaus eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 263 StGB).

¹ Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 213. EL März 2017 § 7 MuSchG Rn. 8.

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Es gibt keine klare allgemeingültige Regelung im Gesetz, wann und wie lange ein Elternteil in solchen Fällen zuhause bleiben darf und inwieweit sich das finanziell auswirkt. Was im Einzelfall gilt, ergibt sich aus einem Zusammenspiel von arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen und ist von einer Vielzahl von Faktoren abhängig: Von Ausgestaltungen im jeweiligen Arbeitsvertrag, ggf. der Ausgestaltung in einem Tarifvertrag, vom Krankenversicherungsstatus (gesetzlich oder privat versichert) des Kindes und der Eltern, von der Art und der Dauer der Erkrankung, vom Alter des Kindes, aber auch von den potentiellen Betreuungsmöglichkeiten durch andere. Des Weiteren muss getrennt werden zwischen Ansprüchen/Rechten, die allein das (unbezahlte) Zuhause-Bleiben ermöglichen und solchen, die eine Fortzahlung des Gehalts oder eines Kinderkrankengeldes beinhalten.

Rechtsgrundlagen, um beim Kind bleiben zu dürfen

Immer Grundvoraussetzung: Ärztliche Bescheinigung

Alle Regelungen, die es ermöglichen, zuhause beim kranken Kind bleiben zu können, haben eine gemeinsame Grundvoraussetzung. Es bedarf einer ärztlichen Bescheinigung, aus der hervorgeht, dass das Kind krank ist und sich deswegen der Arbeitnehmer um das Kind kümmern muss.

▌Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage des § 275 Abs. 3 BGB

§ 275 Abs. 3 BGB – ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers

§ 275 Abs. 3 BGB gibt dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf seine Arbeitsleistung. Die Norm besagt:

„Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.„

Auf den Fall des erkrankten Kindes übersetzt, bedeutet dies: Der Arbeitnehmer darf die Arbeitsleistung verweigern, wenn eine Abwägung des Leistungshindernisses „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ (= Personensorge des Elternteils) mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeit ergibt, dass dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung nicht zumutbar ist.

Die entscheidenden Fragen: Besteht das Leistungshindernis „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“? Ist daher die Arbeitsleistung unzumutbar?

Für die Einschätzung, ob das Leistungshindernis „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ gegeben ist, kommt es im Einzelfall auf das Alter des Kindes, die Art der Erkrankung und die Schwere der Erkrankung an. Zur Beurteilung, ob deswegen die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist, werden ebenso Umstände des Einzelfalls relevant, beispielsweise:

• Wenn sich der andere Elternteil oder z.B. ein naher Verwandter oder eine Bezugsperson um das kranke Kind kümmern kann, ist ein Arbeitengehen meist zumutbar. Ein Arbeitnehmer hat nämlich gegenüber seinem Arbeitgeber auch die Verpflichtung, alles ihm mögliche zu tun, damit er seiner Arbeit nachkommen kann. Ist ein Kind allerdings jünger als acht Jahre, so kann nach der Rechtsprechung des BAG¹ ein Arbeitnehmer für die ersten Tage der Erkrankung eines solchen Kindes im allgemeinen nicht darauf verwiesen werden, dass außerhalb des Haushalts lebende Personen das Kind pflegen oder betreuen könnten.
• Wenn die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag nicht konkret festgelegt ist, ist eine Lösung mit dem Arbeitgeber anzustreben. Bei einer solchen Lösung muss der Arbeitgeber auf die Situation mit dem erkrankten Kind so weit wie möglich Rücksicht nehmen.
• Wenn flexible Arbeitszeit oder Gleitzeit vereinbart ist, muss erst einmal versucht werden, An- und Abwesenheiten darüber umzuorganisieren.

Rechtsfolge: Bei Unzumutbarkeit besteht Leistungsverweigerungsrecht

Wenn „Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung“ vorliegt, steht das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 3 BGB jedem Arbeitnehmer zu – unabhängig davon, wie er/sie krankenversichert ist, ohne starre Altersgrenzen des Kindes und ohne Beschränkungen auf eine bestimmte Höchstanzahl an Tagen im Jahr. Die Arbeitspflicht entfällt solange, wie dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist.

Achtung: Leistungsverweigerungsrecht kann auch wieder entfallen

Es ist zu beachten, dass diese Unzumutbarkeit und damit das Leistungsverweigerungsrecht auch wieder entfallen kann, bevor das Kind wieder gesund ist. Wenn das kranke Kind nicht (mehr) zwangsläufig eine persönliche Betreuung durch den Elternteil benötigt, sondern auch ein Dritter (z.B. die Oma) betreuen könnte, muss darauf zurückgegriffen werden.

Der Nachteil des § 275 Abs. 3 BGB: Kein Gehalt für die Zeit

Ein großer Nachteil ist, dass der Arbeitgeber für die Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB nicht zur Arbeit kommt, kein Gehalt zahlen muss. Um – wenigstens für einige dieser Tage im Jahr – eine Entgeltfortzahlung erhalten zu können, muss zusätzlich § 616 BGB anwendbar sein.

▌Bezahlt Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage des § 616 BGB (iVm. § 275 Abs. 3 BGB)

§ 616 BGB – ein Anspruch auf bezahlte Freistellung

Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung ergibt sich aus einem Zusammenspiel von § 616 BGB und § 275 Abs. 3 BGB. § 616 BGB besagt:

„Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.“

Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf Vergütung, wenn er für einen recht kurzen Zeitraum durch einen persönlichen Grund, den er nicht verschuldet hat, nicht arbeiten kann. Ein krankes Kind fällt als ein solcher Grund problemlos unter die Regelung. Da § 616 BGB von „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ spricht, greift die Regelung nur für wenige Tage. Es gilt keine starre Tagesgrenze. Überwiegend wird vertreten, dass es sich um einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen im Kalenderjahr handeln dürfte.

Problem: § 616 BGB ist abdingbar und gilt nicht für jeden Arbeitnehmer

Ein großes Problem ist vor allem, dass der § 616 BGB nicht für jeden Arbeitnehmer gilt. Er kann arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich auf bestimmte Fälle und Höchstzeiten begrenzt (so z.B. bei § 29 TVöD geschehen) bzw. auch komplett ausgeschlossen werden. Dies kann ausdrücklich formuliert sein, verbirgt sich aber auch häufig hinter Klauseln wie „Nur tatsächlich geleistete Arbeit wird vergütet.“ oder ähnlichen Formulierungen.

Rechtsfolge des § 616 BGB: Bei Anwendbarkeit maximal 5 Tage im Jahr weiter Gehalt – aber nur, wenn das Kind nicht über 5 Tage hinaus erkrankt!

Wenn § 616 BGB anwendbar ist, zahlt der Arbeitgeber bis maximal 5 Tage im Kalenderjahr weiter das Gehalt. Problematisch ist allerdings, dass bei Überschreitung des 5-Tages-Zeitraums, also wenn das Kind länger als 5 Tage am Stück krank ist, die Entgeltfortzahlungspflicht nicht einfach nur endet, sondern komplett wegfällt! Dann ist die Tatbestandsvoraussetzung „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ nämlich nicht einschlägig. Der Arbeitgeber muss dann überhaupt kein Entgelt zahlen, nicht einmal für die ersten 5 Tage der Erkrankung!

Wenn § 616 BGB anwendbar ist und die Erkrankung des Kindes die 5-Tages-Grenze überschreitet oder wenn § 616 BGB nicht anwendbar ist, kommt es maßgeblich auf den Versicherungsstatus von Kind und Eltern (gesetzlich versichert oder privat versichert) an. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein Anspruch nach § 45 SGB V auf Kinderkrankengeld.

▌ Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage von § 45 SGB V

§ 45 SGB V – ein arbeitsrechtlicher Freistellungsanspruch

Das Sozialversicherungsrecht beinhaltet in § 45 Abs. 3 und 4 SGB V einen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch. Aus dieser Norm stammen auch die landläufig bekannten „10 Kinderkrankheitstage“.

Der Haken: Das Kind muss gesetzlich versichert sein und im Regelfall jünger als 12 Jahre

Das Berufen auf die Regelung des § 45 SGB V hat allerdings immer die Grundvoraussetzung, dass das Kind gesetzlich(!) krankenversichert ist.

Wenn es nur um die Freistellung geht, haben sowohl gesetzlich versicherte Eltern als auch privat krankenversicherte Eltern (vgl. § 45 Abs. 5 SGB V) diesen Anspruch, wenn ihr gesetzlich versichertes Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Voraussetzung ist allerdings, dass sich keine andere im Haushalt lebende(!) Person um das kranke Kind kümmern kann. Zudem muss mittels ärztlicher Bescheinigung nachgewiesen werden, dass die Notwendigkeit besteht, dass das Kind betreut und beaufsichtigt wird.

Die berühmten 10 Tage „kinderkrank“ – Wie lange darf man zuhause bleiben?

Bei Kindern unter 12 Jahren besteht ein Anspruch auf Freistellung gegenüber dem Arbeitgeber von bis zu 10 Arbeitstagen pro Kalenderjahr sowohl für die Mutter als auch für den Vater. Alleinerziehende haben einen Anspruch von längstens 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Wenn man zwei Kinder hat, besteht ein Anspruch auf doppelt soviele Tage. Danach, also ab dem dritten Kind, gibt es eine Obergrenze: 25 Arbeitstage pro Kalenderjahr jeweils für Mutter und Vater und maximal 50 Arbeitstage für Alleinerziehende. Das Bundessozialgericht² hat übrigens entschieden, dass es ausreicht, faktisch alleinstehend zu sein, um die 20 Tage eines Alleinerziehenden beanspruchen zu können. Dass der andere Elternteil auch sorgeberechtigt ist, steht dem nicht entgegen.

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit bei Verweigerung durch den Arbeitgeber erlaubt

§ 45 Abs. 3 SGB V ist ein Freistellungsanspruch. Normalerweise müssen Freistellungsansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend gemacht werden und wenn der Arbeitgeber die Freistellung verweigert, muss im Eilverfahren per Gericht dagegen vorgegangen werden. Sowohl das LAG Köln³ als auch recht aktuell das LAG Rheinland-Pfalz⁴ haben entschieden, dass § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit „eigenmächtig“ fern zu bleiben gibt.

Auch bei § 45 SGB V: kein Gehalt vom Arbeitgeber

Auch bei der Geltendmachung des § 45 SGB V muss der Arbeitgeber kein Gehalt zahlen. Abhängig vom eigenen Versicherungsstatus kann aber für die Zeit ein Anspruch gegen die Krankenkasse auf Zahlung von Kinderkrankengeld bestehen.

▌Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse

Kinderkrankengeld nur bei gesetzlicher Krankenversicherung

Ist das Kind gesetzlich versichert und der Elternteil, der sich um das kranke Kind kümmert und deswegen nicht arbeiten geht, auch gesetzlich versichert, besteht über § 45 SGB V während der zuvor erläuterten Freistellung ein Anspruch auf die Zahlung von Kinderkrankengeld, wenn das Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist.

Kinderkrankengeld für Stiefeltern, Adoptiv- oder Pflegeeltern sowie Großeltern, wenn sie „Elternersatz“ sind

Es haben übrigens nicht nur leibliche Eltern einen Anspruch auf Kinderkrankengeld. Da es nur einer sog. hinreichenden Kindschaftsstellung (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 iVm § 10 Abs. 4 SGB V) bedarf, haben auch Stiefeltern, Adoptiv- oder Pflegeeltern sowie Großeltern einen Anspruch, wenn das Kind bei ihnen lebt und sie für den Unterhalt sorgen. Das erkrankte Kind muss letztlich mit diesen Personen wie mit Eltern verbunden sein und es darf nicht parallel eine entsprechende Bindung zu den leiblichen Eltern bestehen.

Wie lange Kinderkrankengeld gezahlt wird

Ist das Kind unter 12 Jahre (mit dem 12. Geburtstag entfällt der Anspruch – auch bei laufendem Bezug!) besteht pro (gesetzlich versichertem) Elternteil ein Anspruch auf Kinderkrankengeld von 10 Arbeitstagen im Jahr pro Kind. Alleinerziehende haben einen Anspruch auf 20 Arbeitstage. Bei zwei Kindern verdoppelt sich der Anspruch, ab dem dritten Kind ist der Anspruch begrenzt auf maximal 25 Tage im Jahr pro Elternteil bzw. 50 Tage im Jahr für Alleinerziehende.

Achtung: Anrechnung von Tagen, in denen Lohnfortzahlung geleistet wurde

Wenn § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen ist, besteht für nach herrschender Meinung bis zu fünf Tage der Erkrankung des Kindes ein Anspruch auf Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber. Solange ein solcher Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besteht, ruht der Kinderkrankengeldanspruch. Das bedeutet, dass kein Kinderkrankengeld während dieser Zeit ausgezahlt wird. Die Tage zählen aber trotzdem als „Kinderkrank-Tage“ und werden von der Höchstbezugsdauer abgezogen. Beispiel: Wenn ein Arbeitnehmer nun schon vier Tage zuhause beim kranken Kind war und sein Gehalt vom Arbeitgeber wegen § 616 BGB erhalten hat, hat er nur noch sechs von den ehemals zehn „Kinderkrank-Tagen“ nach § 45 SGB V übrig für das Jahr.

Keine zeitliche Begrenzung bei Kindern mit schwerer und unheilbarer Erkrankung

Leidet das Kind an einer schweren und unheilbaren Erkrankung, ist der Anspruch auf Kinderkrankengeld gem. § 45 Abs. 4 SGB V zeitlich nicht begrenzt. Allerdings gilt die unbefristete Zahlung nur für einen Elternteil.

Höhe des Kinderkrankengeldes

Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt 90 % des ausgefallenen Nettolohns. Wenn in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Freistellung Einmalzahlungen (wie beispielsweise Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld) geleistet wurden, beträgt das Kinderkrankengeld 100% des ausgefallenen Nettolohns. Es gelten jedoch Tageshöchstgrenzen. 2017 können maximal 101,50 € pro Tag ausgezahlt werden.

In Fällen von unheilbar kranken Kindern mit begrenzter Lebenserwartung im Sinne von § 45 Abs. 4 SGB V entspricht die Höhe des Kinderkrankengeldes der Höhe des normalen Krankengeldes bei Arbeitsunfähigkeit, also gem. § 47 Abs. 1 SGB V 70% des Bruttoeinkommens, aber maximal 90% des Nettolohns.

Beantragung von Kinderkrankengeld

Beim Arzt bekommt man eine Bescheinigung für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes. Auf dieser Bescheinigung befindet sich auch der Antrag für das Kinderkrankengeld. Wenn man diesen Teil ausgefüllt hat, muss die Bescheinigung bei der gesetzlichen Krankenkasse und eine Kopie beim Arbeitgeber abgegeben werden. Die Krankenkassen wenden sich zur Berechnung selbst direkt an den Arbeitgeber.

Sonderfall: Nur stundenweises Fernbleiben von der Arbeit / Teilkinderkrankengeld

Wenn der Elternteil nur einen Teil des Tages, also stundenweise der Arbeit fernbleibt, besteht ein Kinderkrankengeldanspruch für den Teil des Tages. Wird ein Teilkrankengeld bezogen, wird dieser Tag bei den Höchstgrenzen des Anspruchs eingerechnet, d.h. es wird ein „Kinderkrank-Tag“ nach § 45 SGB V „verbraucht“. Wenn kein Teilkrankengeld bezogen wird, findet keine Anrechung auf die Höchstbezugsdauer statt. Dann geht kein „Kinderkrank-Tag“ weg.

▌ Ausgeschöpfte Kinderkrank-Tage: Verbleibende Möglichkeiten

Oftmals sind die Kinderkrank-Tage schnell ausgeschöpft. Dem betroffenen Arbeitnehmer verbleiben dann folgende Möglichkeiten:

Übertragung von noch nicht ausgeschöpften Tagen des Partners

Wenn ein Anspruch auf Freistellung und ggf. Kinderkrankengeldzahlung nach § 45 SGB V für beide Elternteile besteht und ein Elternteil noch Tage übrig hat, können diese unter Umständen auf den anderen Elternteil übertragen werden. Einen gesetzlichen Anspruch auf eine solche Übertragung gibt es allerdings nicht. Voraussetzung für eine Übertragung ist, dass der Arbeitgeber des Elternteils, der sich die Tage übertragen lassen möchte, mit der Übertragung einverstanden sind. Selbst wenn die Elternteile jeweils unterschiedlichen Krankenkassen angehören, steht das einer Übertragung nicht im Wege, da die Krankenkassen intern eine Erstattung der Kinderkrankengeldzahlungen regeln.

Unbezahltes Fernbleiben auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB

Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB, das bereits eingangs ausführlich erläutert wurde, ermöglicht letztlich immer ein Zuhause-Bleiben beim kranken Kind, wenn die jeweiligen Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind (siehe oben). Allerdings gibt es keine Bezahlung für diese Zeiten – weder Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber, noch Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse.

Genau aufpassen: Abmahnungs- und Kündigungsrisiko

Zudem muss aufgepasst werden: Liegen die Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB nicht vor und verweigert der Arbeitnehmer deswegen zu Unrecht die Arbeit, ist dies eine Pflichtverletzung und kann eine Abmahnung und ggfs. eine Kündigung nach sich ziehen – auch wenn der Arbeitnehmer fälschlicherweise überzeugt war, dass ihm das Recht zustand!

Außerdem können – selbst wenn § 275 Abs. 3 BGB eingreift – häufige Fehlzeiten wegen des kranken Kindes zum Kündigungsgrund werden, wenn dadurch die betrieblichen Abläufe so gestört werden, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist. Insbesondere Arbeitnehmer in Kleinbetrieben, in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht greift, sind bei einer Häufung der Fehlzeiten relativ schnell gefährdet. Es ist daher zu raten, möglichst einen vertrauensvollen und offenen Umgang mit dem Chef zu pflegen und sich bestmöglich zu organisieren, um Fehlzeiten so gering wie möglich zu halten.

Keine gute Idee: Sich selbst krankschreiben lassen

Auch wenn es verlockend sein mag, sich selbst krankschreiben zu lassen, um den erkrankten Nachwuchs zu pflegen: Man schafft damit einen Kündigungsgrund! Sich als Gesunder krankschreiben zu lassen, ist ein Betrug gegenüber dem Arbeitgeber, der sogar eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.

Den eigenen Urlaub investieren

Letztlich verbleibt noch die Möglichkeit, seinen eigenen (Jahres-)Urlaub zur Pflege des kranken Kindes zu nutzen. Dies hat zumindest die Vorteile, dass einem diese Fehltage nicht negativ angezählt werden können (wie unter 2. bzgl. § 275 Abs. 3 BGB geschildert) und dass der Arbeitgeber das Gehalt im Urlaub ganz normal weiterzahlt.

▌Anzeigepflicht der Krankheit des Kindes beim Arbeitgeber

Arbeitnehmer haben die arbeitsvertragliche Pflicht, Rücksicht auf die Interessen des Arbeitgebers zu nehmen (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Daher ist der Arbeitgeber so früh wie möglich zu informieren, wenn das Kind erkrankt ist und der Arbeitnehmer deswegen nicht zur Arbeit kommen kann. Der Arbeitgeber kann zudem den Nachweis verlangen, dass eine Erkrankung des Kindes vorliegt, die die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich macht. Dem Arbeitgeber ist es möglich – sofern die Entgeltfortzahlung des § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen wuirde -, das Gehalt bis zur Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung zurückzubehalten.

▌Gesamtüberblick:

¹ BAG, Urteil vom 19.04.1978 – 5 AZR 834/76. ↑
² BSG, Urteil vom 26.06.2007 – B 1 KR 33/06 R. ↑
³ LAG Köln, Urteil vom 10.11.1993 – 7 Sa 690/93. ↑
⁴ LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.11.2016 – 8 Sa 152/16. ↑

Der Beitrag Krankes Kind –</br> Rechte und Ansprüche im Arbeitsverhältnis erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.