▌Die Regelung des Freistellungsanspruchs

Gem. § 7 Abs. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 MuSchG a.F.) muss der Arbeitgeber die Frau für die Zeit freizustellen, die zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft erforderlich ist.

Der Freistellungsanspruch besteht auch für privat Versicherte

Auch wenn § 7 Abs. 1 S. 1 MuSchG von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung“ spricht, gilt der Freistellungsanspruch über § 7 Abs. 1 S. 2 MuSchG auch für Frauen, die nicht gesetzlich versichert sind.

Achtung: Treuepflicht gebietet es trotzdem, Termine vorrangig in der Freizeit wahrzunehmen!

Zu beachten ist allerdings, dass es die Treuepflicht der Arbeitnehmerin mit sich bringt, dass es ihr – falls dies ohne größere Schwierigkeiten möglich ist – zugemutet werden kann, Arzt oder Hebamme in der Freizeit aufzusuchen. Dies liegt in der Natur von Freistellungsansprüchen. Arbeitnehmer sind dazu angehalten, auch die Interessen und Belange ihres Arbeitgebers zu berücksichtigen und daher auch Arbeitsverhinderungen möglichst zu vermeiden. Der Freistellungsanspruch ist daher kein „Freifahrtsschein“ der Arbeit fernzubleiben. Die Schwangere muss sich ernsthaft bemühen, den Termin nach Möglichkeit in die Freizeit zu legen. Wenn dies nicht möglich ist, muss sie zunächst versuchen zumindest eine aus betrieblicher Sicht möglichst günstige Abwesenheitszeit zu wählen, z.B. außerhalb ihrer Kernarbeitszeit. Wäre eine Terminwahrnehmung in der Freizeit unproblematisch möglich, fehlt es nämlich bereits an der Erforderlichkeit für eine Freistellung.

▌Untersuchungen, die dem Freistellungsanspruch unterfallen

§ 7 Abs. 1 MuSchG spricht von „Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft“.  Zu den Untersuchungen zählen u.a. notwendige und empfohlene Vorsorgeuntersuchungen, aber auch bereits der Untersuchungstermin zur Feststellung der Schwangerschaft. Die Untersuchung zur Feststellung der Schwangerschaft fällt auch unter § 7 MuSchG, wenn sich herausstellt, dass keine Schwangerschaft vorliegt. Welche Untersuchungen im Detail unter § 7 MuSchG fallen, regeln § 24d SGB V und die sog. Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses.

Leistungen nach § 24d SGB V

Gem. § 24d SGB V besteht während der Schwangerschaft, bei und nach der Entbindung Anspruch auf ärztliche Betreuung sowie auf Hebammenhilfe einschließlich der Untersuchungen zur Feststellung der Schwangerschaft und zur Schwangerenvorsorge. Dabei umfasst die ärztliche Betreuung auch die Beratung der Schwangeren zur Bedeutung der Mundgesundheit für Mutter und Kind. Bei Bedarf sind zudem auch Hinweise auf regionale Unterstützungsangebote für Eltern und Kind von der ärztlichen Beratung umfasst.

Konkretisierung durch die Mutterschafts-Richtlinien

Die genauen Einzelheiten, was dem Anspruch auf ärztliche Betreuung unterfällt, regeln die  Mutterschafts-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses. Nach den Mutterschafts-Richtlinien (Seite 3) sind solche Maßnahmen umfasst, die der Überwachung des Gesundheitszustandes der Schwangeren bzw. Wöchnerinnen dienen, die aber keine ärztliche Behandlung (iSd. § 28 Abs. 1 SGB V) darstellen. Im Einzelnen gehören hierzu beispielsweise Untersuchungen und Beratungen während der Schwangerschaft, frühzeitige Erkennung und besondere Überwachung von Risikoschwangerschaften, Ultraschalldiagnostik, Fruchtwasseruntersuchungen, serologische Untersuchungen auf Infektionen (z.B. Röteln, Hepatitis, Toxoplasmose etc.) usw.

Vom Freistellungsanspruch nicht abgedeckte Untersuchungen

Wird ein Termin gemacht, um feststellen zu lassen, dass man nicht schwanger ist (sog. Negativattest), unterfällt diese Untersuchung nicht § 7 MuSchG. Ebenso fallen – auch wenn gerade eine Schwangerschaft besteht – normale Arzttermine zur Feststellung oder Behandlung von Krankheiten nicht unter den Freistellungsanspruch des MuSchG.

▌Zeitlicher Umfang des Freistellungsanspruchs

Der Freistellungsanspruch umfasst nicht nur die reine Untersuchungszeit, sondern auch Warte- und Wegezeiten.

▌Ausübung des Freistellungsanspruchs

Kein Recht ohne Absprache mit dem Arbeitgeber der Arbeit fernzubleiben

Es besteht zwar ein Freistellungsanspruch für die Untersuchungstermine gem. § 7 MuSchG. Jedoch gibt dieser Freistellungsanspruch der Schwangeren nicht das Recht, ihrem Arbeitsplatz einfach fernzubleiben ohne dies mit dem Arbeitgeber rechtzeitig(!) kommuniziert zu haben. Wie bereits ausgeführt muss die schwangere Arbeitnehmerin bei der Vereinbarung von Untersuchungsterminen auf die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen. Arbeitnehmerin und Arbeitgeber müssen quasi eine Lösung finden, die für beide Seiten zumutbar ist.

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Arbeit erst, wenn Arbeitgeber die Freistellung verweigert

Findet sich im Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin keine Lösung, obwohl die Schwangere wirklich versucht hat, sich mit dem Arbeitgeber abzustimmen, und verweigert der Arbeitgeber die Freistellung, darf die Schwangere von ihrem sog. Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, d.h. der Arbeit trotzdem fernbleiben und die Untersuchung vornehmen lassen.

▌Vergütungsanspruch und verpasste Arbeitszeit

Kein Entgeltausfall während der Freistellung

Gem. § 23 Abs. 1 S. 1 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 16 S. 3 MuSchG a.F.) darf durch die Freistellung der Schwangeren kein Entgeltausfall eintreten. Die Schwangere hat einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit. Behält der Arbeitgeber unerlaubterweise Lohn ein, kann die Schwangere ihren Entgeltzahlungsanspruch auf dem Klageweg vor dem Arbeitsgericht durchsetzen.

Keine Pflicht zur Vor- oder Nacharbeit

Es besteht weder eine Pflicht zur Vorarbeit noch zur Nacharbeit für die Schwangere. Die Zeiten der Abwesenheit wegen der Untersuchungen sind so zu werten als hätte die Schwangere in der Zeit gearbeitet. Ihr steht für diese Zeiten ja auch der Anspruch auf volle Zahlung des Lohns zu (vgl. § 23 Abs. 1 S. 2 MuSchG).

Keine Anrechnung auf Ruhepausen oder Urlaub und keine Verrechnung mit Überstunden

Die Zeit beim Arzt darf auch nicht etwa auf Ruhepausen (vgl. § 23 Abs. 1 S. 3 MuSchG) oder den Urlaub der Arbeitnehmerin angerechnet oder mit Überstunden verrechnet werden.

Keine Ansprüche bei Terminen außerhalb der Arbeitszeit oder nicht wahrgenommenen Terminen

Die Schwangere hat bei Wahrnehmung der Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit keine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber, dass er ihr dafür etwaige Arbeitsstunden gutschreibt oder Freizeitausgleich gewährt. Bei nicht wahrgenommenen Untersuchungen bestehen ebenfalls keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber, dass z.B. frei gegeben wird, weil man ja die Zeit eh nicht gearbeitet hätte, wenn man tatsächlich die Untersuchung hätte durchführen lassen.

▌Nachweis der Untersuchung

Der Arbeitgeber hat das Recht, dass er einen Nachweis über die erfolgte Untersuchung verlangen kann. Die Kosten für eine Bescheinigung muss er allerdings selbst tragen (vgl. § 9 Abs. 6 MuSchG).

▌Verweigerung der Freistellung ist eine Ordnungswidrigkeit

Verweigert der Arbeitgeber eine Freistellung, begeht er sogar eine Ordnungswidrigkeit gem. § 32 Abs. 1 Nr. 4 MuSchG (bis zum 31.12.2017 § 21 Abs. 1 Nr. 7 MuSchG a.F.), die gem. § 32 Abs. 2 MuSchG mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden kann.

Der Beitrag Schwangerschaft am Arbeitsplatz –</br> Arzttermine und Untersuchungen während der Arbeitszeit erschien zuerst auf Anwaltskanzlei Dr. Klostermann.

▌Keine Offenbarungspflicht der Schwangeren im Bewerbungsschreiben oder Vorstellungsgespräch

Es ist allein die Entscheidung der Schwangeren, ob Sie dem (künftigen) Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft erzählt. Es besteht weder eine rechtliche Verpflichtung, die Schwangerschaft im Bewerbungsschreiben zu erwähnen, noch muss die Schwangere bei einem Vorstellungsgespräch von sich aus etwas dazu sagen.

▌Kein Fragerecht des Arbeitgebers

In einem Vorstellungsgespräch darf der Arbeitgeber nicht nach einer Schwangerschaft fragen. Eine solche Frage ist unzulässig. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) in Verbindung mit § 1 AGG. Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nämlich nicht wegen des Geschlechts benachteiligen. Das gilt übrigens auch für die Frage nach der Planung einer Schwangerschaft. Auch dies geht den Arbeitgeber nichts an.

▌Das „Recht zur Lüge“

Die Praxis zeigt, dass Arbeitgeber solche unzulässigen Fragen nach Schwangerschaft oder Familienplanung oft trotzdem stellen. Hier besteht zugunsten der betroffenen Frau ein sog. „Recht zur Lüge“. Die Frage muss überhaupt nicht beantwortet werden oder darf auch wahrheitswidrig beantwortet werden.

▌Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen der „Lüge“ nicht möglich

Wenn die Frage nach der Schwangerschaft wahrheitswidrig verneint wurde und die Schwangere den Job bekommen hat, kommt diese Lüge früher oder später zwangsautomatisch raus. Spätestens wenn der Bauch nicht mehr zu verbergen ist oder z.B. ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erforderlich wird, liegen die Karten auf dem Tisch. In diesen Situationen denken verärgerte Arbeitgeber manchmal darüber nach, ob sie das Arbeitsverhältnis nicht irgendwie beenden können. Schließlich wurden sie angelogen, was für das Vertrauensverhältnis nicht zuträglich ist. Und bei Kenntnis von der Schwangerschaft hätten sie die Stelle vielleicht gar nicht an diese Frau vergeben.

Keine Anfechtungsmöglichkeit des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung

Da der Arbeitgeber im Bewerbungsgespräch bereits gar nicht nach dem Bestehen einer Schwangerschaft hätte fragen dürfen, durfte die Schwangere lügen. Aufgrund dieser Lüge kann der Arbeitgeber sich nicht vom Arbeitsvertrag lösen. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er „arglistig getäuscht“ wurde und auf dieser Grundlage den Arbeitsvertrag gem. § 123 Abs. 1 BGB anfechten. Zu einer solchen Anfechtung berechtigt nämlich nur die wahrheitswidrige Beantwortung einer in zulässiger Weise gestellten Frage.

Keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses scheidet aus. Für Schwangere besteht gem. § 17 MuSchG ein Sonderkündigungsschutz. Dieser besteht während der Schwangerschaft und bis zum Ende ihrer Schutzfrist nach der Entbindung, mindestens jedoch bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Auch bei einer Fehlgeburt nach der zwölften Schwangerschaftswoche besteht ein Kündigungsverbot bis zum Ablauf von vier Monaten nach diesem unglücklichen Ereignis. Während der Zeit, in der dieser Sonderkündigungsschutz greift, darf die Frau nicht aus Gründen, die mit ihrem Zustand in der Schwangerschaft, nach einer Fehlgeburt oder nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, gekündigt werden. Das gilt auch in der Probezeit. Wartezeiten wie z.B. beim Kündigungsschutzgesetz oder beim Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte gibt es nicht. Eine Kündigung rein aus dem Grund, dass die Schwangere ihre Schwangerschaft nicht offenbart hat oder eine diesbezügliche Nachfrage wahrweitswidrig verneint hat, ist nicht möglich.

▌Rechtsmissbräuchlichkeit bei bestimmten Stellen?

In bestimmten Fällen stellen sich besondere Probleme. Bei befristeten Stellen kann es z.B. passieren, dass die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird. Je nach Job ist es auch möglich, dass von vornherein schon klar ist, dass die Schwangere in ihrem Zustand dort gar nicht erst arbeiten darf. Gerade bei der Befristung einer solchen Stelle kann es passieren, dass die Schwangere wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots dort letztlich niemals aktiv arbeiten wird. Hier kann der Aspekt der Rechtsmissbräuchlichkeit eine Rolle spielen.

▌Befristete Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird

Auch bei einer befristeten Stelle, auf der die Schwangere einen wesentlichen Teil der Vertragszeit nicht arbeiten können wird, besteht keine Offenbarungspflicht und kein Fragerecht des Arbeitgebers. Das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) hatte dies 2012 beispielsweise für den Fall entschieden, in dem sich eine Schwangere auf eine befristete Stelle als Schwangerschaftsvertretung beworben hatte. Die Ausführungen des Gerichts sind eindeutig: „Die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung ist wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin. Dies gilt selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll.“ Das Gericht führt weiter aus, dass jedenfalls dann, wenn eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, auch kein potentiell denkbarer Ausnahmefall unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs vorliegt.
Dies sieht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) so. Es besteht – auch wenn ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden soll und feststeht, dass die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten kann – weder eine Offenbarungspflicht der Schwangeren noch ein Fragerecht des Arbeitgeber.

▌Stellen mit mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot

Wenn schon vor oder mit Stellenantritt ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot vorliegt, kommt es zur Problematik, dass die Schwangere ihre neue Stelle bereits gar nicht antreten kann. Ob in einer solchen Konstellation ausnahmsweise doch eine Offenbarungspflicht oder insbesondere ein Fragerecht des Arbeitgebers denkbar ist, richtet sich maßgeblich danach, ob es sich um ein unbefristetes oder befristetes Arbeitsverhältnis handelt.

Keine Offenbarungspflicht bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt, bestehen weder eine Offenbarungspflicht noch ein Fragerecht des Arbeitgebers. Das BAG (Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 621/02) hat bereits 2003 seine frühere Rechtsprechung geändert und entschieden, dass die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft unzulässig ist und dies auch dann gilt, wenn „die Frau die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht aufnehmen kann.“ Schließlich sind Schwangerschaft und Beschäftigungsverbot ja nur ein vorübergehender Zustand und die Arbeitnehmerin kann danach ja ganz normal auf der unbefristeten Stelle arbeiten.

Bestehende Rechtsunsicherheit bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Wenn es sich beim Arbeitsverhältnis um eine befristete Stelle handelt, auf der die Schwangere wegen eines Beschäftigungsverbots wohl aktiv nie arbeiten können wird, ist die Lage schwieriger. Es ist bislang noch nicht abschließend geklärt, ob wegen dieser Besonderheit ausnahmsweise eine Offenbarungspflicht oder ein Fragerecht anzuerkennen ist.

Zwar haben sowohl der EuGH (Urteil vom 04.10.2001 – C-109/00) als auch das LAG Köln (Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12) entschieden, dass auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen keine Offenbarungspflicht der Schwangeren und kein Fragerecht des Arbeitgebers besteht. In den zugrundeliegenden Konstellationen lag der Sachverhalt aber so, dass es nur darum ging, dass es zu Ausfallzeiten kommt („Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich“; selbst ein Ausfall für einen wesentlichen Teil der Vertragszeit ist unschädlich), aber nicht, dass die befristete Tätigkeit faktisch niemals ausgeübt werden wird. Das LAG Köln lässt in seiner Entscheidung anklingen, dass ohne Möglichkeit einer – wenn auch nur temporären – Vertragsdurchführung, eine Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft denkbar sein könnte: „Es kann dahinstehen, ob eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft in Fällen eines dauerhaften oder partiellen Beschäftigungsverbots auch mit der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vereinbar ist (kritisch ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 352; HWK/Thüsing, § 123 BGB Rz. 24; beide m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich ist, gibt es für eine solche Ausnahme unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs keinen Anlass.“ Hier besteht nach wie vor Rechtsunsicherheit.

Übrigens: Voller Lohnanspruch, auch wenn eine Stelle wegen der Schwangerschaft nicht angetreten werden kann

Wenn eine Stelle von vornherein wegen eines Beschäftigungsverbots gar nicht erst angetreten werden kann, hat die Schwangere übrigens trotzdem einen vollen Lohnanspruch. Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.09.2016 – 9 Sa 917/16) hat entschieden, dass in diesem Fall das regelmäßige Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit anzusetzen ist. Dass sie vor dem Beschäftigungsverbot nie beim Arbeitgeber eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht hat, ist irrelevant. Würde man die Zahlung von Arbeitsentgelt  von diesem Aspekt abhängig machen, würde dies den Zweck von § 18 MuSchG (vor 2018: § 11 MuSchG a.F.) unterlaufen. Dieser Zweck besteht nämlich „insbesondere darin, Anreize zu vermeiden, entgegen einer ärztlichen Anordnung aus wirtschaftlichen Gründen zu arbeiten und dadurch die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind zu gefährden; abgesichert werden soll das Risiko des Verdienstausfalls wegen des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungs­verbots (BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 1; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. § 11 Rn. 1). Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20).“ Es genügt daher das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dass die Arbeitsleistung allein wegen des Beschäftigungsverbots unterbleibt. Eine unverhältnismäßige Belastung des Arbeitgebers liegt nach dem LAG Berlin-Brandenburg bereits deshalb nicht vor, weil dieser aufgrund des Umlageverfahrens den von ihm zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG (U2-Umlage) in voller Höhe von der Krankenkasse erstattet erhält.

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