BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2020 - 2 C 22.18

Der Fall:

Die Argumentation des BVerwG:

Das BVerwG entschied, dass ein ganz vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied in aller Regel keinen Anspruch auf Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungselemente hat.

Herausragende besondere Leistung erforderlich

Eine Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungselemente setze voraus, dass der betroffene Beamte - wäre er nicht freigestellt - eine herausragende besondere Leistung - persönlich oder als Teammitglied - erbracht hätte.

Tatsachengrundlage erforderlich, die bei ganz freigestellten Personalratsmitgliedern nahezu ausgeschlossen ist

Für die Annahme einer herausragenden besonderen Leistung bedarf es einer belastbaren Tatsachengrundlage. Eine solche erscheint bei ganz vom Dienst freigestellten Personalratsmitgliedern nahezu ausgeschlossen. Anerkannte fiktionale beamtenrechtliche Instrumente können sie nicht ersetzen. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet hier seine Grenze.

Ausnahme: Wiederholte herausragende Leistungen vor der Freistellung

Eine andere Einschätzung kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Beamte in der Zeit vor seiner Freistellung wiederholt herausragende besondere Leistungen erbracht hat und diese mit einer Form der Leistungsbesoldung honoriert wurden.

BSG, Urteil vom 30. August 2018 - B 11 AL 15/17 KR

Der Fall:

Die Klägerin war als geprüfte Pharmareferentin beschäftigt. Sie schloss mit ihrer Arbeitgeberin einen Aufhebungsvertrag und vereinbarte einvernehmlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2012. Ab dem 01. Mai 2011 war sie unwiderruflich von ihrer Arbeitsleistung freigestellt. In diesem einjährigen Zeitraum der Freistellung wurde ihr von der Arbeitgeberin die monatliche Vergütung weitergezahlt. Darüber hinaus verpflichtete die Klägerin sich, in der Freistellungsphase ihrer Arbeitgeberin unentgeltlich zur Beantwortung von Fragen sowie zur Erteilung von Informationen jederzeit zur Verfügung zu stehen. Nachfolgend bezog die Klägerin bis zum 24. März 2013 - also für fast ein weiteres Jahr - Krankentagegeld. Daran anschließend bewilligte die Beklagte der Klägerin ab dem 25. März 2013 Arbeitslosengeld in Höhe von kalendertäglich 28,72 Euro. Die in der Freistellungsphase gezahlte Vergütung ließ die Beklagte bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes außer Betracht, da die Klägerin faktisch bereits ab dem 01. Mai 2011 aus der Beschäftigung ausgeschieden sei.

Der rechtliche Hintergrund: Die Berechnung des Arbeitslosengeldes

Die Höhe des Arbeitslosengeldes richtet sich nach dem durchschnittlichen Brutto-Arbeitsentgelt, das in einem bestimmten Bemessungszeitraum erzielt wurde (vgl. § 151 Abs. 1 S. 1 SGB III). Der Bemessungszeitraum für das Arbeitslosengeld erstreckt sich gem. § 150 Abs. 1 SGB III auf versicherungspflichtige Beschäftigungen binnen eines Bemessungsrahmens von üblicherweise einem Jahr, d.h. dem letzten Jahr vor der Entstehung des Arbeitslosengeldanspruchs. Da bei der Klägerin in diesem Zeitraum kein sozialversicherungspflichtiges Einkommen vorlag, wurde der Bemessungsrahmen gem. § 150 Abs. 3 SGB III auf zwei Jahre erweitert. Wenn innerhalb dieses auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden kann, dass mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt vorlagen, wird bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde gelegt (vgl. § 152 SGB III). Durch die Zugrundelegeung nur eines fiktiven Arbeitsentgelts durch die Nichtberücksichtigung des während der Freistellung weitergezahlten Arbeitsentgelts fiel die Höhe des Arbeitslosengeldes bei der Klägerin deutlich geringer aus.

Deutlicher Unterschied der Höhe

Das BSG hat zugunsten der Klägerin entschieden: Ihr steht das höhere Arbeitslosengeld nach einem Bemessungsentgelt von kalendertäglich 58,41 Euro unter Einbeziehung der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlten Vergütung zu. Verglichen mit der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung mit dem Ergebnis von kalendertäglich 28,72 Euro besteht ein enormer Unterschied in der Höhe des Arbeitslosengeldes: Nach dem BSG läuft es auf gute 1.752 €/Monat heraus, nach der Beklagten wären es hingegen knapp 862 € gewesen - ein Unterschied von fast 900 € pro Monat!

Die Argumentation des BSG:

Das BSG trat der Auffassung der Beklagten entgegen, dass die Klägerin während der Freistellungszeit bereits aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden gewesen sei.

Begriff des Beschäftigungsverhältnisses

In der Rechtsprechung der Landessozialgerichte war umstritten, ob bei einer unwiderruflichen Freistellung noch ein Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 150 Abs. 1 SGB III anzunehmen ist. Wurde dies - wie von den meisten Gerichten - verneint, entstand häufig die Problematik wie im oben geschilderten Fall, dass es auf die Zugrundlegungen von (niedrigerem) fiktivem Arbeitsentgelt statt tatsächlich erzieltem Arbeitsentgelt bei der Berechnung hinauslief. Das BSG stellte nun klar: Maßgebend für die Arbeitslosengeld-Bemessung im Sinne des § 150 Abs. 1 S. 1 SGB III ist der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn. Und eine solche Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn ist auch für die Zeit einer unwiderruflichen Freistellung anzunehmen.

Fiktive Bemessung kann ausscheiden

Im Fall der Klägerin bestand durch Berücksichtigung der Freistellungszeit im erweiterten Bemessungsrahmen vom 25. März 2011 bis 24. März 2013 ein Anspruch auf Arbeitsentgelt von mehr als 150 Tagen. Die von der Beklagten zugrunde gelegte fiktive Bemessung (vgl. § 152 SGB III) war somit ausgeschlossen.